商标许可合同终止后发商誉的归属

鸿道集团与广药集团达成一致签订王老吉商标使用许可合同(1997-2010)。2003年签订了商标使用的续约协议，将王老吉商标的许可使用期限续到了2020年，后原商标所有人广药集团以续约协议签订时广药集团总经理李某收取鸿道集团贿赂为由，认为协议的签订涉及欺诈，于2011年向中国国际经济贸易仲裁委提出申请，要求确认双方之后签订的续约协议无效，要求鸿道集团在商标许可使用合同到期后禁止继续使用王老吉商标。贸仲支持广药集团的请求，认定续约协议无效，之后加多宝还在继续生产红罐凉茶，广药集团以此为由提起诉讼，认为加多宝侵犯其知名商品包装装潢权。该案最终由最高院做出判决，加多宝败诉。
一、“后发商誉”的产生和含义
商标作为一个特定标识，区分市场上众多商品和服务。随着现在经济发展，商标的内涵已经不仅仅是作为一种区分标志，经营者在生产经营活动中为了商标品牌的塑造投入了大量的心血和智慧。经营者之所以看中商誉的价值，是因为商誉消费者对于商标的认可和接受往往就体现在商品的商誉价值上。商标和商誉相互依存，相辅相成。“后发商誉”是指注册商标在被许可之前，没有被广大消费者熟知，没有受到该类商品市场的认可，即并不具有显著商誉，商誉增值是在商标被许可人的后期运营和成功的营销方式下才获得的。“后发商誉”简单的说就是增值商誉，是商标被许可人创造的商誉增值部分。通常情况下商标本身产生的商誉价值一般被默认是归原商标许可人所有的。“王老吉与加多宝案”中比较特殊的地方在于和可口可乐、雀巢咖啡等饮品商标所含的“先发商誉”的区别就是“王老吉 ”注册商标在还没有授权给加多宝公司使用的时候，没有如此的风靡全国，消费者认可度很低，仅仅在广东一带地区流通，当时所蕴含的商誉价值极低，它的影响力远远没有如今红罐包装的加多宝凉茶高。而“王老吉”商标所包含的巨大商誉可以说完全是在鸿道集团获得商标许可之后的使用期间独立创造而获得的。由于加多宝的成功营销和宣传使得“王老吉”商标的商誉价值获得显著增加，“王老吉”商标的商业价值也是相当可观。于是就有一些学者把具有这种特征的商誉命名为“后发商誉”。后发商誉目前还是我国立法上的空白，但是实践中确发生了一些与之相关的纠纷案例，关于后发商誉在商标许可合同终止之后的归属，值得我们讨论和研究，它不仅具有深刻的实践价值同时也具有很大的理论价值。
二、“后发商誉”可分配理论可行性
商誉在《企业会计准则》中属于财产的一类，它和专利权、土地使用权一样是一种无形财产。商誉作为无形财产目前已经被很多国家所认可。优质的商誉它不仅是企业的一张烫金名片，同时商誉也能为企业带来巨大的经济价值，王老吉商标在合同终止时的商誉价值被估值在一百八十亿左右。如此巨大的价值使得商誉具有财产属性。关于商誉和商标的关系以及商誉的转让方式，目前我国《商标法》中的规定遵循的是自由转让模式，法律并没有强制规定在商标权转让合同终止时，商标背后所附的巨大商誉需要连同商标使用权一并转让给商标所有权人。国外的法律中关于这一事项和中国法律规定有所不同，例如美国的法律规定：在商标权转让合同终止时，与该商标有关的一切权利都归商标权所有人享有，这其中自然包括价值巨大的后发商誉。商誉作为一种无形资产，不仅具有财产属性，也具有可转让性，现在我国的很多法律法规中都有规定商誉可以被用来进行投资入股，表明商誉可以作为一种可被转让的财产来参与市场经济活动。后发商誉也具有被分配的可行性。
三、司法实践中商标和包装装潢的可分性
包装装潢也和商标一样，也可以作为商誉的载体，商标不是商誉的唯一载体。最高院(2008)民申字第 982 号夏桑菊特有装潢纠纷一案中在最高院的民事裁定书中最高院认为：一种商品可以通过制造企业的名称、特有名字、特定的包装装潢来区别于其他同类商品。包装装潢由商标组成时，包装装潢除去商标的剩余元素组合，依然可以被认定为特定包装装潢而受到《反不正当竞争法》的保护。本案中星群食品销售的“星群夏桑菊颗粒”的外包装和星群药业生产的夏桑菊颗粒的包装装潢高度相似，是一种由深变浅的整体浅黄绿色、夏枯草、桑叶、菊花图案等元素依照特定方式的有机组合包装装潢。尽管星群药业生产的夏桑菊颗粒商标已经由“星群”变为“gpc”和“群健”但是其包装装潢并没有改变。星群食品认为脱离具体商标的商品不再是知名商品,“gpc”和“群健”不是知名商标，产品也就不是知名商品。最高院认为商标的使用和知名度没有必然联系，驳回星群食品诉求。福建省轻工业品进出口集团公司诉福州万达铅笔文具有限公司、福州铅笔厂商标侵权及不正当竞争纠纷上诉案中最高院认定的知名商品包装、装潢是不包含商标“燕子”的熊猫、菱形和花元素的组合。以上案例中也表明包装装潢可以独立承载商誉，同一商品上的商标与包装、装潢，二者的知名度与商誉没有必然的关联性。
四、商标所有人收回商标权能否代表商誉所依附的知识产权所有权的变更
(一)商誉和商标在一定意义上有着紧密的关系，由于商标并不是商誉唯一的载体更不是唯一的表现形式，所以商誉和商标在一定程度上是可以分离的。“三鹿奶粉”事件发生的时候，三鹿公司由于在生产的奶产品中违规添加有毒有害物质三聚氰胺，造成大规模的消费者身体损害，被全国人民唾弃，可以说三鹿奶粉在此事件发生之后一夜之间名誉扫地，三鹿奶粉的商誉价值所剩无几。但是三鹿的商标在法院拍卖时仍然以730万的价格成交。⑩可见商标和商誉虽然具一个有密切的联系，并非不可分离。一个商品的包装装潢和它的商标在广大消费者看来，可能没有明确区分的界限，很对人认为商标应该属于包装装潢的组成部分，二者不能被分割。但是这样的说法即使站在消费者角度也是站不住脚的。首先，消费者认可的产品表面上是通过认可商标实现的，但是实际上消费者信赖的是商品的优良品质，要保证品质的始终如一，仅仅依靠商标归属不发生改变是做不到的，因为即使商标权属没有发生改变，商品的包装、装潢由商标权人一同收回，商品和服务的品质也会在经营者调整经营方式的时候受到影响。其次，消费可以自主选择所购买的商品和服务，消费者购买的原因往往是基于产品的商标、包装装潢和商誉，但是如果在使用的时候没有获得预期的效果，久而久之则会抛弃之前有的对于商品商标包装装潢和商誉积累的信赖。商誉的载体可以是包装装潢，也可以是商标。既是载体，就会在经营者刻意的宣传引导之下改变原有的看法。可见商标和商誉的分离是不会让消费者产生混淆的。
(二)知名商品表现在它本身独有的名称、特别包装和装潢，它的使用者通过为其设计别具一格的独特外观和特别包装装潢来吸引广大消费者的眼球，在众多的同类商品中脱颖而出，引起社会上大众的注意，而且一个较长的周期内通过各种各样的宣传与推广策略，使消费者在不知不觉中把这些独特的名称、特别的包装装潢和产品本身与建立起来一一对应的、稳定的、固有的唯一联系，此时的商品名称和它的包装装潢就当然的承载消费者所赋予商品或服务美誉度。所以商标权发生转移的时候并不当然的等于包含商誉在内的其他知识产权权益整体也会随之发生转移。后发商誉的分配除了包含商标的本身之外，还包括承载了商誉的其他知识产权权益。“王老吉和家多宝商标权争夺案”中，法院将商标和商标本身所内含巨大价值的商誉判归商标所有人广药集团，会给其他的商标被许可人带来这样的烦恼担心：既然被许可商标随时都有可能被收回，那么商标被许可人如何积极的在使用商标的过程中激发创造力，知识产权制度在于保障和激励创新，这种做法无疑是与之相悖的。
五、依附包装装潢的后发商誉如何在商标许可使用合同终止后进行分配
(一)要解决后发商誉在商标许可使用合同终止后应该如何分配的问题，需要我们通过比较争议商誉归属的商标在商标许可前后商誉价值的变化来判断。假如原商标商誉的价值已经显著的超越后发商誉的价值，那么争议商誉理应归原商标所有权人享有。但是鉴于被许可人对后发商誉的投入，商标所有权人应该依据投入对其进行相应的补偿。但是如果商标许可之前和许可之后对比发现，许可之后的商誉价值有了明显的增加，此时就存在后发商誉的问题。因为商誉的增值主要来源于商标被许可人的运作和贡献，不应该剥夺被许可人对商誉的所有权，那么对于后发商誉应该由商标所有权人与被许可人来共有后发商誉，二者的共有比例按照彼此在商誉的增值过程中的投入来确定。
(二)按照上诉分配规则进行分配的依据在于，当后发商誉的价值经过被许可人的长期营销相较于原来的商标商誉已经获得显著的提升，这个阶段的商标内含商誉与被许可之前商标所含的商誉彼此之间的联系并不密切，商标其本身所具有的标识作用与商标的质量保证作用有所下降，假如这个时候把商标的商誉所有权笼统的完全归属商标所有权人的话，毫无疑问会有损商标的标识功能和质量保证功能。而商标的最基本的功能就是它的标识功能，这是商标用来和其他商标所区分的依据，破坏商标的标识作用无疑会违背商标法保障市场秩序和维护消费者者信赖利益的立法初衷。

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