侵犯外国知识产权管辖的正当性

“侵外”管辖的正当性来源于国际私法的精神实质。在国际私法制度产生之前，一国法律具有严格的属地性，根据外国法律产生的私权不受到内国的承认和保护，移居到内国的外国人可能丧失财产权，甚至难以从事民事法律行为。国际经济贸易的兴起促使国家之间合作互利的需求产生并不断扩大，国际私法制度也随之发展。基于一国法律所产生的民事权利义务被另一国所认可是国际私法制度的发展基础。国际民事诉讼管辖权是国际私法制度的重要方面，内国法院管辖的涉外纠纷通常涉及基于外国私法所产生的权利义务。鉴于知识产权作为重要的民事权利，已经普遍纳入国际私法的范畴，“侵外”管辖也应当随之被接受，这是在司法层面实现一国对另一国知识产权的认可。
国际私法的精神实质可以通过国际礼让原则予以诠释，其体现于主权国家之间的合作精神。特别在美国，国际礼让原则一直是国际私法的代名词和理论基础。(11)然而，国际礼让原则却曾在英美法系的司法实践中作为否定“侵外”管辖的主要理由。在2007年的“Voda诉Cordis公司案”(12)(简称“Voda案”)中，原告主张被告侵犯多个国家的专利权而遭到美国联邦巡回上诉法院拒绝管辖。美国法院拒绝“侵外”管辖的理由之一正是礼让原则，其认为管辖外国专利权的侵犯会损害外国政府的权力。笔者认为，该判决意见实质上误将知识产权作为政府所享有公权，在这一错误理解的前提下得出礼让原则作为否定“侵外”管辖的依据。实际上，在认清知识产权作为私权的基础上可以得出，“侵外”管辖并不违反礼让原则，反而可以依靠礼让原则作为正当性基础。
礼让原则这一概念最早起源于荷兰法学家胡伯于17世纪提出的“胡伯三原则”，其原本只用于解决狭义的冲突法问题，即为一国法院出于对外国主权的尊重而适用外国法律提供正当性基础。(13)随着私法的发展，国际私法逐渐从国际公法中分离出来，礼让原则的范畴从单纯的法律适用扩张至与规范管辖权、司法管辖权和执法管辖权相关的广泛情形。美国最高法院在1895年的“Hilton诉Guyot案”(14)中对礼让原则作出经典的阐述：“在法律意义上，礼让既不是绝对义务的事项，也不仅仅是他国的礼仪或友好，而是一国对于另一国在其领土范围内的立法、行政或司法行为的认可，同时适当地尊重国际义务与便利，和其自己公民或其法律保护的其他人的权利。”有美国学者指出，礼让原则从对外国主权的遵从演变为两个方面：(1)对外国政府行为的遵从，也就是国家行为原则；(2)对涉外私人自治的遵从，允许合同当事人选择外国的法律和管辖法院。(15)笔者认为，从国际民事诉讼管辖权的角度，礼让原则意味着一国法院对外国政府的公权行为应当拒绝司法管辖，而对基于外国法律的私权行为应当在符合相关连结点的情况下行使管辖权。
可以看出，公权行为与私权行为的区分是国际礼让原则应用于司法管辖权的关键。侵犯知识产权属于民事主体之间的私权行为，原则上不涉及公权行为。因此，根据礼让原则，法院在符合相关连结点的情况下应当对侵犯外国知识产权的纠纷行使管辖权。而对于注册性知识产权的授予、批准或无效等属于政府的公权行为，如专利或注册商标的有效性争议，法院根据礼让原则或国家行为原则应当对这类纠纷采取专属管辖。在“卢卡斯案”中，英国最高法院清楚地意识到，涉案的版权侵权纠纷不涉及外国政府的行为(如政府对于知识产权有效性的审查行为)，因此不存在国家行为原则的适用空间，管辖该侵犯外国版权的纠纷也不违反礼让原则。
在跨境活动日趋频繁的现今社会，知识产权权利人的合法利益获得充分救济依赖于知识产权的消极域外效力，而“侵外”管辖具有不可或缺的地位和作用。法律的消极域外效力可以体现于两个方面：裁判管辖权的扩张和执法管辖权的扩张。(16)实现知识产权的消极域外效力可以依赖于“侵外”管辖，也可以依赖于外国知识产权侵权判决的承认与执行。举例说明：甲的经常居住地是在A国，其侵犯乙在B国的知识产权，而乙仅仅依靠B国的司法机构或执法机构难以获得救济。甲的财产也仅在A国，只有A国的司法机构和执法机构才能实现对乙的救济。此时，乙有两种方案实现侵权救济：方案一是通过“侵外”管辖实现救济，即乙在A国提起诉讼，由A国法院行使“侵外”管辖，认定甲侵犯乙在B国的知识产权，并作出判决以提供救济；方案二是通过外国知识产权侵权判决的承认与执行实现救济，即乙在B国提起诉讼，B国法院作出侵权判决之后向A国申请承认与执行。在方案一和方案二均行不通的情况下，跨境侵权的行为人难以被追究法律责任，知识产权就面临被规避的危险。如“卢卡斯案”中，版权人已获得美国法院作出的侵权判决，但该判决被英国法院拒绝予以承认。(17)英国上诉法院还拒绝该案中侵犯美国版权指控的管辖，实质上剥夺原告的实体权利，该明显不公的结果可能是英国最高法院介入并予以改判的导火索。
方案一在很多方面比方案二更具可行性和优越性。通过外国判决的承认与执行来实现知识产权的侵权救济有其自身的局限性，难以完全保障知识产权权利人的利益。首先，承认与执行外国知识产权判决的门槛通常较高。各国知识产权保护的差异性促使外国知识产权判决较难获得承认与执行。被请求承认的法院容易以公共政策例外作为理由而拒绝承认外国知识产权判决。美国联邦第二巡回上诉法院在2007年的“路易斯花娃公司诉Viewfinder公司案”(18)中根据公共政策例外拒绝承认法国法院作出的版权侵权判决，并将承认判决的标准定为原判决国和被请求承认国提供的版权保护范围达到对等的程度。根据该标准，如果涉案行为根据判决国的知识产权法被认定为侵权，而根据被请求承认国的知识产权法属于合法行为，那么侵权判决会由于公共政策例外而无法被承认与执行。(19)国际上谈判多年的《海牙判决公约》长期没有达成共识的主要原因之一则是知识产权问题，公约草案曾一度将知识产权判决条款作为备选以供讨论。其次，承认与执行外国知识产权判决的范围也受到限制，域外禁令和惩罚性赔偿通常遭到被请求承认国法院的拒绝。《海牙判决公约》草案所承认的判决范围仅限于金钱赔偿，并排除惩罚性赔偿。特别对于临时域外禁令而言，即使被请求承认国法院愿意承认与执行，相比于直接由被请求承认国的法院管辖并自行颁发临时禁令，承认与执行程序则需要较多的时间，其实施效果会大打折扣，难以起到临时禁令所本应有的作用。
专属管辖在不少情况下对于知识产权权利人的司法救济耗费过多的时间和成本，违背了国际上公认的司法公正以及必要法院原则(forum necessitatis)。(20)为了确保公平正义，法院采取必要法院原则作为行使管辖权的兜底依据，其被大多数国家所接受并体现于一些国际条约之中，一个关键的条件则是“在他国提起诉讼存在不合理的困难”，如这种困难与所涉案件的经济利益不成比例。(21)在某些情况下，行为人在权利所属国法院提起侵权诉讼的成本过高，甚至远高于案件中的侵权损失，此时将管辖法院仍然限制于权利所属国法院则违反必要法院原则。例如，当权利人和侵权人的经常居所地均非权利所属地，双方当事人在共同居所地法院进行诉讼可以避免成本过高的问题。“醉荷案”正属于该情形，如果该案只能在欧洲的法院进行著作权侵权的诉讼，那么作为中国公民的当事人(居住于中国)多数会基于维权成本的原因而放弃。又如，被控行为涉及多个国家知识产权的侵犯，典型的情形是行为人在一国生产涉案产品，并出口至多国的市场。专属管辖则意味着权利人必须在各国分别提起独立的侵权诉讼，势必产生繁重的维权成本。而一国法院对此一并管辖也能起到减少诉累的作用。“迪士尼案”则属于该情形，涉案侵权电影的录像带出口至多国，其侵犯原告作品在至少18个国家的版权，而分别在18个国家提起诉讼对于权利人来说很可能得不偿失。
与必要法院原则类似，接触法院的基本人权(也称为获得公平审判的权利，简称诉权)也可作为否定对涉外知识产权侵权采取专属管辖的依据。诉权作为国际公认的重要权利，可以体现于《世界人权宣言》第8条、《欧盟基本权利宪章》第47条和《欧盟人权公约》第6.1条等国际条约之中。诉权实质上是对于合法的实体权利提供司法救济，防止法律规定的权利形同虚设。知识产权作为民事实体权利应当属于诉权的保护对象，欧盟人权公约法院也曾对此予以认可。(22)法院拒绝管辖而侵犯诉权的一个关键标准在于是否存在合理的替代救济途径。(23)如前文所述，“侵外”管辖对于知识产权权利人的救济在许多情况下具有不可替代的地位，通过专属管辖提供司法救济不属于合理的替代救济途径，其原因主要在于判决流动的局限性和对于权利人的过多诉累。因此，专属管辖对于侵权诉讼的限制可能侵犯知识产权权利人的诉权。
此外，国际民事诉讼管辖权制度在各国之间达到一定成熟程度的情况下，“侵外”管辖还有利于整体上节约司法资源，提高诉讼效率。以涉外定牌加工为例，侵权人在一国生产或加工用于出口多国的侵权商品，侵犯多个国家的商标权。相比于由各进口国法院采取专属管辖，出口国法院一并管辖侵犯多国商标权的定牌加工行为，避免同一事实被多次审理而过多消耗司法资源，且便利于司法文书的送达、证据与证言的取得、禁令与赔偿判决的执行等。值得一提的是，“Voda案”也将“司法经济”作为考虑管辖的因素之一，但美国法院却得出相反的结论，其认为“侵外”管辖消耗本国的司法资源。(24)该观点实际上单纯从国家利益的角度出发，孤立、局限地看待国际管辖权问题，完全以否定普遍主义的国际私法制度作为判断基础，违背国家之间合作互利的礼让原则。当然，“侵外”管辖对于诉讼资源的节约功能还依赖于先受理法院规则的有效运行，避免知识产权侵权的国际平行诉讼。

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