平行进口中商标侵权认定的比较

法律全球化(Globalization of Law)导致不同国家法律制度的趋同化（Legal Convergence）①。实现这种趋同化的路径有很多，例如法律统一(Unification of Law)，法律移植（Legal Transplant），自然趋同（Natural Convergence）等②。在这些路径中，最为普遍的就是法律统一和法律移植。就法律统一来说，随着一系列国际条约的缔结，例如CISG（United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，联合国国际货物销售合同公约）、TRIPs（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，与贸易有关的知识产权协定），各成员国国内调整特定方面的法律制度呈现逐渐趋同的趋势；就法律移植来说，最初根据艾伦沃森（Alan Watson）的理论一般指法律制度从一个法域横向转移到另一个法域③。然而随着法律全球化的加速和TRIPs 的诞生，各成员国对于知识产权保护的标准也因为对TRIPs 纵向的法律移植而趋于相近。但TRIPs 并未涵盖所有知识产权问题，例如在权利穷竭问题上，TRIPs赋予各成员根据各自情况采取不同立场的自由，但这种自由并不代表相关知识产权保护可以脱离TRIPs 所规定的最低标准。成员对权利穷竭所采取的态度直接决定平行进口在其境内的合法性问题。平行进口一般是指进口商未经相关知识产权人的授权，将由权利人自己或经其授权投放至其他国家或地区的产品合法购买后，进口至知识产权人或独占被许可人所在国或地区①。但无论一国或区域针对平行进口采取何种权利穷竭立场，都不会影响到相关知识产权的保护。
我国针对专利平行进口已经在专利法中认可了其合法性，对专利权穷竭采取国际穷竭原则，与之有关的司法实践和行政保护措施也相对成熟。但是，在商标和著作权领域，我国并未明确在商标法和著作权法中表明穷竭态度，而需要法院根据不同的事实结合构成商标或著作权侵权的基本要素进行判断。以商标平行进口为例，在大王制纸株式会社、大王（南通）生活用品有限公司与杭州俊奥贸易有限公司侵害商标权纠纷一案②中，原告就被告的平行进口行为主张侵犯其商标权，双方的争议焦点围绕被告的行为是否损害了原告商标的基本功能，是否造成“混淆可能性”，是否损害原告商标所蕴含的商誉以及被告商标平行进口的合法性展开。该案中的四项争议点，也是我国审理平行进口商标侵权案件所考量的基本要素。但是，由于我国相关案件的判决书中并未将法官具体的推理过程列出，因此有必要对国外相关判例进行考察，进而深入了解以上四项要素的判定方法。在这四项要素中，商标平行进口的合法性与一国或区域所采取的权利穷竭立场相关，商誉损害的前提是“混淆可能性”的产生，而就商标平行进口整体而言，无论是权利穷竭原则的运用还是商标“混淆可能性”的判定，其实质都是利益平衡的过程。相较于一般商标侵权判定，平行进口由于与一国或区域的政治和经济情况直接相关，因此在认定商标侵权的过程中除了需要把握“混淆可能性”的界定，更需要结合国内或区域内的经济和政策进行利益平衡。利益平衡侧重点的不同最终也会影响“混淆可能性”的判定方法。
美国和欧盟的商标保护制度处于世界领先地位，且美国和欧盟内主要成员国又是TRIPs 主要的发起方，他们无论是对一般商标侵权还是平行进口商标侵权的认定都积累了大量的经验。其次，由于欧盟内由欧盟法调整各成员国国内法，且有专门的欧盟判例法对欧盟内的条约进行解释；美国是典型的判例法国家，法官对于判决结果的逻辑推导过程会在判例中具体体现。因此欧洲法院和美国法院的判例法不仅有利于提供以上四种因素判定的具体方法，更可反映出法官在利益平衡过程中的侧重点。最后，对于二者判例法的比较研究也可以体现出法律全球化体系下，TRIPs“混淆可能性”标准在欧盟和美国继受程度的差异性，并折射出差异化的产生原因。以下围绕商标的基本功能、利益平衡、权利穷竭立场和“混淆可能性”这四项要素，对欧盟和美国就商标平行进口侵权认定有关的判例法进行比较研究。

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