多因素方法检测商标混淆的国际经验

商标是企业向社会公众表达经营理念、产品特征的标记，可以向公众加强一种独特的商品/服务的印象。“在商标法中，混淆与否的判定始终是凭借消费者在市场上的感知，而不是法庭上的司法认知[2]。”美国在《侵权法重述》中对商标混淆可能性的因素进行了罗列，不过不久之后很多法官就发现了其中的弊端，他们形象地表述为：“我最不愿意接受这样一种方式，即要求地区法官将一堆因素扔到桌子上，然后将其切成薄片，然后再品尝。法院的职责是根据法律规则做出判决，而不是每次用餐都使用不同的配方。”根据该法，商标是“任何词语、名称、符号或装置”使用在特定的商品上，或一个人在商业中进行善意使用，用来识别和区分厂商的货物，并指明货物的来源。美国判例法确定了4类条款，这些条款反映了商标注册的资格及其应有的保护程度[3]。
美国的巡回法院对单个因素(或多个因素的组合)的不同认知导致了很多争论。例如：关于哪些因素是最终驱动判决结果的分析、这些因素如何相互作用以及最终结果是什么等。认识到混淆分析中不同巡回法院所罗列因素的潜在问题，应该对混淆可能性判定的完善提供参考。巡回法院的法官提出，法院可以利用一种不那么复杂、更统一的多因素测试来解决混淆案件，而不是仔细检查巡回法院的多因素测试之间的内在差异。司法可预测性支持各巡回法院的因素的整合，以简化法官的决定，并消除偶然的“单个因素”。简化多因素测试将弥补当前的多因素方案中存在的“内部不一致”，这些多因素方案源于不同的历史功能[4]。
美国巡回法院通常采用的在混淆案件中所提炼因素的解释往往是不充分的。许多法院使用的“Polaroid案因素检测法”在反向混淆案件中是无效的，因为它们假定当事人实力相等，而不是一个更强大但是处于发展阶段的被告和一个更小却经营成熟企业的原告[4]。尽管上述提出的一组简化的混淆因素也会对反向混淆产生不利影响，但是通过一些修改也可以为所有巡回法庭建立一个可行的统一性的框架。按照Cardozo法官的观点，混淆因素的判定会随着案件的复杂而不断更改，上述包含5个核心因素的多因素框架可以被修改，以适应复杂的混淆案件。在因素的选择上应当针对不同的混淆类型进行分类处理。例如：商标的相似性对前向混淆的判定是重要的，但可能不是反向混淆分析中最重要的因素[1]1595。商品的接近性因素应在所有混淆中作为一致的、客观的因素加以考虑，并考虑到日益增长的大量商品环境。这种环境有利于两种通常被认为来自同一来源的产品。实际混淆因素是混淆可能性的最佳指标，但法院必须采用更一致的方法来评估调查证据。第三和第七巡回法院使得美国重新定义了其他因素，考虑了一般企业的商标强度，而不是高级企业的商标，并且只关注标记本身的属性。有些反向混淆分析将一般企业的主观意图和诚信联系在一起，但在反向混淆的情况下，意图冒充他人的商标作为自己的商标并不属于一个判定因素。总之，一个统一的混淆多因素判定方法，按重要性递减的顺序可以分为：实际的、潜在的或最终用户的混淆；原告商标的强度；消费者对商品关联性的感知以及消费者对商标相似度的感知程度。
欧盟对于混淆可能性单因素监测的立法模式，也是基于混淆可能性的13个不同的商标侵权多因素测试。欧盟这一单一测试目前正在28个成员国中进行，涉及国家商标和地区商标。通过比较美国、欧盟的混淆可能性因素检测方法，可以发现它们在很大程度上没有差别。不过，在混淆可能性测试中，欧盟和美国在混淆因素的选取中存在一定的差别。在欧盟的相关司法实践中很多学者提出了完善因素检测法的建议。首先，根据欧盟法院的两步客观检测办法，对商标侵权问题进行统一的测试，重点评估3个主要因素：商标的相似性、商品的邻近性和高级商标的独特性[5]，并在个案的具体情况中增加其他相关因素的判定。此外，由于混淆只发生在消费者群体的感知当中，所以分析应该从一个具有启发式的、数量相对平均的角度进行。最后，测试方法中使用的相关因素应排除被告的意图，决策者应仔细检查实际证据和调查证据的相关性。

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