商标混淆可能性判断的要素

虽然商标授权确权与商标侵权判断在性质上存在不同，商标授权确权的不同阶段，具体情形存在不同，考虑的因素的客观情形可能有所不同，不同类型的商标的内涵不同，考虑的因素的权重就必然不同，但并不能否认混淆可能性的判断以及混淆可能性判断要素的共通性。
(一)应当考虑的因素
对于应当考虑的因素，最高人民法院从商标区分商品不同来源的基本功能出发在相关的司法政策与司法解释中已经进行了一定程度的明确。“虽然《商标授权确权规定》第12条针对的是《商标法》第13条第2款未注册驰名商标的保护，但事实上，《商标法》第30条关于在先注册商标的保护也涉及混淆可能性的判断，第32条在先权利中如字号的保护也会涉及这个问题，同样可以参照《商标授权确权规定》第12条的规定来进行判断。”因此，对《商标法》第30条适用该条规定的混淆可能性判断因素，应当从两个方面予以细化。
一是混淆可能性判断采取多因素测试法。多因素测试法是美国商标司法实践中采用的与消费者调查并行的一种混淆可能性的判断方法，通常列举一些极易使消费者产生混淆的考量因素，以此来间接推定消费者混淆的存在。虽然该方法“也只是从影响消费者认知的各种因素出发，推测消费者对商标的认知，它也不能够准确地反映出消费者的认知状况。甚至……多因素检测法中的其他因素(除了实际混淆这一因素，司法解释上述规定恰恰没有规定——作者注)基本上没有直接说明消费者对商标的认知状况”，但是在我国使用消费者调查尚未普遍的情况下，这种判断方法无疑具有重要价值。尤其是，2011年的一份调查显示，4237份商标侵权民事裁判文书中只有49件运用了消费者调查，约占1.1%。在如此低的使用率的情况下，坚持多因素判断的重要性可见一斑。
同时，2017年的司法解释增加了相关公众的注意程度这一考量因素。现有研究成果从消费者的注意程度这一视角出发，具有一定的借鉴性。该研究指出：“消费者注意程度，指消费者在购物中对商标及其相关对象所施加的注意力或辨别力。消费者注意程度的高低会影响到其是否发生混淆。如果消费者注意程度较低，购物中较为匆忙、随意，其对标识就更容易发生混淆。反之，如果消费者注意程度较高，在购物中较为仔细认真，其就可能发现标识之间的不同，从而避免混淆。”这可以适用到相关公众注意程度的判断上来。例如，虽然丰田与现代的商标标志具有较大的近似性，但是由于该类商品的价格较高、消费者付出的注意力程度较大，因而并不会发生混淆误认。因此，在考量相关公众的注意程度时商品价值、商品对消费者的重要性等都是重要因素。
二是应当考虑多因素之间的相互影响。《商标授权确权规定》第12条对混淆可能性的判断方法作了明确，尤其强调这些因素之间可以互相影响。比如，对于完全相同或者高度近似的商标，在商品类别范围上可能放宽；而如果是在同一类商品上，对近似程度的要求可能降低；在先商标具有较高的知名度和显著性，即使商标本身近似程度弱一些，也可能造成混淆；相关公众注意程度低的商品，更容易造成混淆等。第一款列举的四项因素是市场环境下消费者是否容易混淆的基本考虑因素。同时，在商标驳回复审、不予注册复审审查程序中，可能仅就申请商标与引证商标两个标识本身所呈现的客观因素进行比较，因为有些商标可能并未使用，知名度尚未形成。但是，并不排除某些标志在注册时已经具有较高知名度的情况，例如“南少林”标志，此时就应当采取综合判断。在商标无效宣告及无效宣告复审等程序中，涉及的因素通常不仅仅是商标本身的客观表现，还会涉及商标的知名度、显著性甚至实际使用的情况等其他因素。
另外，应当注意的是，上述要素的使用应当立足于个案判断。商标审查需关注个案差异，每个商标的构成要素、历史背景、相关公众的认知程度、商业使用状况等均可能不同，因而也会产生不同甚至是截然相反的效果。
(二)可以参考的因素
《商标授权确权规定》第12条第2款中规定的申请人的主观意图和实际混淆的证据，只是作为混淆可能性的参考因素。在司法解释的制定过程中如何来处理这几个因素之间的关系是难点问题。目前司法解释采用这种表现方式，显然是经过慎重的考虑和研究的。一般认为，判断混淆可能性是不需要考虑主观是否具有恶意，并不以发生实际混淆为法定要件。但是，在司法实践中经常会发现，某些商标申请时和实际使用时存在不一致的情形，这种情形下使用人肯定是具有某种主观意图的，其申请的商标或者需要无效的商标是否近似，主观意图就可能成为参考因素。而实际混淆的证据是混淆可能性的更深程度，能进一步证明混淆误认的可能性。

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