未注册商标价值的公平保护

商标是商品的标志，其主要功能是识别商品的来源。商标由商标标志及其所代表的商品信息共同构成，是商标标志和商品信息的混合物和统一体。商标标志及其所代表的商品信息均是商标的必要构成要素，缺乏任何一方面均不构成商标。在商标的这两个构成要素中，商标标志是可感可触的有形构成，商品信息是不可感不可触的无影无形的构成，商标正是通过可感可触的有形的商标标志的传递而传播了无影无形的商品信息。消费者需要获得的是商品信息，但不通过商标标志这种可感可触的有形存在，消费者是无法直接获取无影无形的商品信息的。商标是符号的一种，因此它能够通过其“可感的实体”即商标标志的传递而实现“观念”即有关商品信息传递的功能。也就是说，商标的二元符号结构使得它能够将商品信息从厂商手中“运载”到消费者手中，从而发挥其消除信息不对称的功能。
正是由于商标由两个要素构成，商标形成的关键或者判断标准是商标标志与商品信息的结合，这种结合是通过意指过程或者商标使用完成的。〔31〕商标的这种本质、功能以及形成过程意味着商标是否形成或者存在完全是一种客观的事实判断，完全取决于消费者对商标标志与商品信息结合之实际情况的认知，取决于商标的实际使用状况。只要商标标志与商品信息在消费者头脑中已经实际结合，商标就已经实际形成，其就能够实际发挥商品识别的功能，商标使用人也就对这种商标具有了客观的利益，他人未经许可的混淆性使用客观上就会影响商标使用人的利益。商标标志与商品信息结合的客观状况及其在商标使用人身上所形成的客观利益是客观存在的，其与商标是否注册没有关系。因此，尽管在采行注册取得商标权体制的国家，注册是产生商标权的重要的甚至是唯一的法律事实，但事实上注册并不能导致商标的实际形成，仅仅注册而没有实际使用的商标本质上并不能发挥其识别商品的功能，因而并非商标。
商标的形成即商标标志与商品信息的结合不是一蹴而就的，而是需要经过漫长的或者大规模的商标使用过程。而其一旦形成，商标就可以大幅降低消费者的搜寻成本，使厂商可以确定更高的商品价格。更何况有些商标被经营者注入了精神文化因素，进而使得商标成为体现消费者身份的重要象征，这些商标也给厂商带来更丰厚的超额利润。
正是由于未注册商标事实上是已经实际形成的商标，已经具有了客观的利益，其必然需要获得公平合理的保护。因此，尽管在注册取得商标权体制下未注册商标原则上无法取得商标权，但法律仍然会通过某种制度对其提供包括禁止他人抢注、禁止他人混淆性使用以及有条件继续使用的保护。我国法律也不例外，除了《商标法》第15条规定的未注册商标不属于这种情况之外，《商标法》第13条第2款、第32条后半段、第59条第3款以及《反不正当竞争法》第6条均是对已经实际形成的未注册商标提供适当保护的制度安排，这些条款本质上均属于对已经实际形成的未注册商标客观价值的承认，尽管这种承认是有限的。

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