信息时代商标在先使用的判定标准

商标在先使用是非约定的商标共存产生的主要原因之一。我国《商标法》第59条第3款规定了商标在先使用制度：在商标注册人申请商标注册前使用相同或者近似商标并有一定影响的，该使用人可以在原范围内继续使用该商标。
在先使用人对商标的使用必须是善意的和真实的，这一点也适用于信息时代。我国多个法院在判决中明确指出，在先使用商标必须出于善意(32)。真实的使用意味着该商业标识在商业活动中被持续地使用以表示商品来源。仅仅拥有某个标识并不构成使用。例如，仅仅注册了域名而既未建设网站，也没有将构成该域名的主体标识用于商业活动中，则不构成真实使用。因为该域名并未建立起与商品的联系，也无法起到区分商品来源的作用。我国法院(33)和美国法院(34)都曾多次拒绝承认没有用于经营的域名可以用于对他人商标权进行抗辩。反之，如果域名在注册商标申请前被投入使用，则可能构成在先使用。例如在杭州博客旅行社有限公司与上海驰誉网络科技有限公司侵害商标权纠纷上诉案中(35)，上诉人在被上诉人注册商标申请日前即注册了以涉案商标为主体的域名，并将该域名以及其中文翻译用于广告宣传中，二审法院据此确认了上诉人对涉案商标的在先使用行为。
在先使用人对商标的使用必须在商标注册人申请商标注册之前已有一定影响。我们是否可以因为网络覆盖广泛，在网络中使用的商标可以在全国乃至全球被访问就认定其“有一定影响”呢？答案显然是否定的。因为这里所要求的“有一定影响”是指该未注册商标事实上为消费者所知晓而非其影响力可能达到的范围。不过，我国法院对于如何判定未注册商标“有一定影响”的看法不尽一致。一些法院认为应该参照适用《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第1条第1款的规定，从商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，对涉案商标进行综合判断(36)。也有法院参照《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第18条第2款的规定，认为在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即属于“有一定影响”的商标。北京知识产权法院则认为，我国《商标法》第59条第3款对未注册商标具备“一定影响”的要求旨在证明，在先使用人对未注册商标的使用已经产生了需要商标法保护的利益，“而此种利益的产生原则上不需要该商标具有较高知名度，亦不要求其知名度已延及较大的地域范围”。只要使用人对其商标的使用确系真实使用，且经过使用已使得商标在使用地域内起到识别作用，则该商标便具有了保护的必要性，达到了“有一定影响”的要求(37)。在“贝嘉琦”侵害商标权案中(38)，天津市第一中级人民法院对网络中未注册商标的使用达到“一定影响”的标准也做出了类似的回答。该案被告在原告申请商标注册前已在天猫网络平台上开设了与原告注册商标同名的网络店铺，并在商品介绍中使用了与原告商标相同的标识。法院基于天猫网络平台的影响力以及被告的销售情况，认定被告的在先使用行为形成了一定影响。判决书中没有公布被告的销售额，但根据被告网店仅在原告申请商标注册前两个月才开始销售以及涉案商品(滑板车)的性质，可以推测被告在原告申请商标注册前的销售额以及销售的范围不足以达到一定的规模。法院作出如此判决实际上是基于被告早于原告对其未注册商标的真实使用。笔者认为北京知识产权法院和天津市第一中级人民法院的判决降低了未注册商标受保护的门槛，更符合商标法的立法精神。因为商标的生命在于使用，商标的功能在于识别。只要未注册商标人使用商标是善意的，其对商标的使用已经使得商标成为部分消费者识别其商品的工具，则其商标之上就承载了商誉，其商标之上就形成了可受法律保护的利益。
值得探讨的是，在市场瞬息万变的信息时代我们是否需要重新界定先用权的时间点？我国《商标法》第59条第3款规定未注册商标的使用必须发生在注册商标申请之前，未注册商标使用人才可能享有在先使用抗辩权，未注册商标才可与注册商标共存。此条规定的目的在于保护注册商标权人的合法预期利益，引导商家及时进行商标注册。但商标申请之日虽然对于商标注册人来说具有重要意义，未注册商标人却可能对之毫不知情。未注册商标人既然选择了不注册商标，就不可能时刻关注与其相同或者相似的商标注册情况，不可能及时获知该商标的注册申请时间。更何况，除非通过专业商标代理人，否则公众只有在商标申请进入初步审定公告后才有可能获知其申请情况。因此，选择申请日作为界定在先使用的时间点，对于防止出现非预期的商标共存现象，对于未注册商标人根据他人的商标注册情况及时调整自己的商标战略，对于避免未注册商标人和注册商标人之间的纠纷，并无益处。在信息时代，一个商标从申请到初步审定公告的几个月间，与之相似的商标甚至有可能完成了从首次使用到成为驰名商标的过程。例如在“微信”商标案中，创博亚太公司于2010年11月12日申请注册“微信”商标，2011年8月27日获得初步审定公告。腾讯公司于2011年1月21日首次推出名为“微信”的聊天软件，至当年11月底已经拥有超过5000万客户，可以推断腾讯公司的“微信”商标在创博亚太公司的“微信”商标申请初步审定公告前已在市场上拥有相当的知名度(39)。虽然最终由于“微信”这一商标使用在“信息传送、电话通讯”等服务上没有显著性，创博亚太公司的商标注册申请被驳回；而腾讯公司则由于通过对“微信”商标的使用而使得该商标已经与其手机聊天软件建立了紧密的联系，使得其“微信”商标获得了显著性，因而保住了其“微信”商标。但如果争议商标具有显著性，且创博亚太公司成功注册，则显然腾讯公司必须更换商标。如果说腾讯公司不得不更换商标、承受损失是商标注册制度对其的惩罚，那么让注册商标人不费吹灰之力即拥有了一个有相当知名度的商标，也不能说是公平的。因此，笔者认为将界定先用权的时间点设定为注册商标申请初步审定公告日才较为科学。

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