商标存储投资功能是对商标广告功能的明晰化

在商标法研究中，有很多著作谈到了商标的广告功能。有观点认为：“商标的广告功能已经遮蔽了它的基本功能……，如果没有商标的广告宣传功能，消费者会在浩如烟海的商品中选择自己需要的产品，这同样是一种不经济……法律必须认可并适度保护商标的广告功能。”还有观点认为：“商标所具有的广告功能，并不是指商标可以使用于广告，或者通过广告对商标进行宣传。这里的意思是说，由于使用特定商标的商品的质量状况、性能价格比以及消费者对它的经验、认知商标蕴含着与商品有关的大量信息，从而使消费者一见到商标，就可以凭其所掌握的信息对使用该商标的商品质量、性能价格比等问题做出判断，进而做出选择。发挥商标的这种广告功能，一般有两种途径：一是通过顾客使用带商标的商品，使他们对商品的式样、质量、用途、耐用程度等得出良好印象，并努力把这种印象推广到其他消费者；另一种方法是对未使用这一商品的顾客进行广告宣传，使他们对商标产生好感，把人们潜在的需要激发出来，从而诱发购买动机，推动购买”。日本有学者认为，“如果在商品上使用商标，经销售或者广告宣传，商品的信誉便凝集于商标上，消费者可以记住商标，并通过商标记住商品。这就是‘商标的广告作用’”。本文认为，研讨商标的广告功能是否存在，首先应当把商标在广告中的功能与商标的广告功能区别开来。其次应当把商标的广告功能与广告的功能区别开来。这是因为商标在广告中的功能、商标的广告功能与广告自身的功能是不同的范畴。将三者混在一起进行讨论，无法让我们清楚地认识商标的实际功能。
首先，商标在广告中的功能。在广告中，商标是广告的重要表现素材和传播元素，是广告对象的识别符号，是广告的重要载体。换言之，商标只是作为广告中必不可少的构成部分参与了广告式传播。就商标在广告传播中的作用而言，其核心作用在于识别商品的来源。可以说，广告中之所以要使用商标，是因为商标具有识别商品来源功能。通过使用具有显著性的商标，广告才可以与其所要宣传的商品、商品的提供者之间发生一一对应关系。例如，保洁公司在央视刊登的广告中，先是广告“海飞丝”、“飘柔”等洗发商品，对其品质由长发美女代言，之后指明“来自保洁”。又如“王老吉”凉茶广告，在广告的末端指明“加多宝出品”。经营者通过持续不断的广告投放，逐渐使得商标成为展示商品特性、传递商品信息的载体。表面上看，当一个商品连同其商标具有较高的知名度、认知度时，商标似乎具有广告功能，但实际上这只是广告传播的结果，是广告的功效，不是商标的功能。在广告中，商标是以其能够发挥识别商品来源功能而存在的。商标仅是广告不可或缺的工具。如果广告中仅宣传特定商品及商标，而未提及其生产者或者销售者，商标的识别商品来源功能便会隐匿。其所发挥的作用，是让消费者记住特定商品，对特定商品留下印象，但无法让消费者知悉其提供者。对于广告与商标之间的关系，我们还注意到，商标虽然是广告的工具，但商标在广告活动中还具有存储广告投资的功能。经营者在广告上大量投资，其目的是为了宣传商品、推销商品。这种投资需要受到法律保护。在保护这种投资的形式上，法律选择了通过禁止假冒商标的途径来保护经营者在广告上的投资。其中的道理在于：经营者在广告上的投资，经过信息传递和接受过程，变成了消费者心中的记忆，这种记忆一时间是难以抹去的。广告投放越大，消费者的知悉范围越广，记忆也越深刻。在消费者的记忆中，最为核心的就是商标。消费者关于商品广告的全部记忆会浓缩在商标上，由商标来指代。站在客观的立场上看，经营者在广告上的全部投资最终都落在了商标上，由商标去承载。“商标就其本义来说，只是区别不同的生产者或者经营者的商品或者服务的一种标志。但它与企业联系起来后，作为企业开拓产品市场的先锋，其含义已经远远超过了产品或者服务标记本身，而成为产品或者服务质量、信誉、知名度的载体，凝结了厂商投入的智慧、心血和投资，构成企业的一种重要无形资产。”从这个角度说，假冒者的获利行为正是分享他人在广告上的投资的行为。
其次，广告的功能。就经济上而言，广告的功能是促销。其目的是减少商品的经营者与消费者之间的信息隔阂，克服信息不对称，使消费者和经营者共享商品信息。有的广告还对消费者进行劝说，利用各种要素(如名人代言、特殊场景、怜悯心、顾客感受等)引诱消费者购买商品。广告的功能，对消费者而言，有两种相反的效果。一是构成不当引诱，引发不当消费；二是帮助消费者进行消费决策。这两种作用是广告的效果，与商标无关。有的观点将广告产生的不利后果归结在商标上，并否定商标及商标权。这种认识其实是混淆了广告的功能与商标的功能，用否定广告的理由(广告的弊端)来反对商标，似乎文不对题。
最后，商标自身的广告功能。通常认为，商标是商品的脸，是无声推销员。对此，美国联邦最高法院大法官Frankfurter解释道：“商标是购物的捷径，引导着购买者去选购他需要的货物，或者被引导而确信他需要的货物。标记的所有人利用人类的此种偏好，努力使一个好标记的吸引力充斥市场。无论采用何种方式，目的都一样。那就是通过商标，在潜在购买者的心中传送欲望，让他们购买带有商标的商品。一旦目的实现，商标的所有人就获得了某种有价值的东西。”本文认为，商标自身能否起到无声的推销员的作用，要分情况讨论。对于没有投入市场或者首次投入市场使用的商标，其无法发挥广告功能，因为其没有任何市场意义，在消费者心中毫无识别商品来源的价值。消费者单从商标上得不到任何选购商品的有用信息。“从市场营销的角度讲，如果说一件商品的质量好，这是一个客观性的、已经存在的事实，但是这种事实是远远不能满足市场要求的，商品只有出售给消费者，被消费者消费或使用，通过人们的感觉、知觉以及在此基础之上的其他高级心理活动等，才能实现商品的价值。否则，商品的质量再好、再有名气、商品促销手段再高明，商品本身不能被消费、不能经过消费者的感觉、知觉以及其他心理活动，商品的最终价值是不能实现的，商品的经济功能也不能在市场上实现”。同理，商标若未经消费者经验察之，其功能同样无法实现。正如一个从来没有听说过姚明的人，当他听到或者见到姚明时，根本不会产生任何印象一样。对于已经投入市场使用的商标，只有当其被消费者注意到，被记忆下来以后，对于这个消费者而言，商标才能起到指代商品消费经验(商标的品质等信息)的作用。如果这个消费者将其经验告诉周围的其他人，它实际上充当了免费的推销员，免费给商标所标识的商品打了广告。从这个角度看，学界认为的商标所具有的广告功能，仍然是商标的识别商品来源功能。

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