转让人变相窃取原商标商誉行为之分析

一、转让人在产品上标注“原**商标”字样窃取原注册商标之商誉
在“三德案”中，三利厂转让了“三德”牌商标之后，又在自己的产品上标注“原三德牌”字样。福建省高级人民法院审理此案时，认定此种情形是将与他人的注册商标相同的文字作为装潢使用，足以使人产生误认，属于侵权行为。根据福建省高院的观点，转让人并未侵犯商标受让人之商标权，只是触犯了《反不正当竞争法》第六条第一款，属于不正当竞争行为，在商品上标注“原三德牌”之行为属于“装潢侵权”，受让人可以依据《反不正当竞争法》第十七条要求侵权人承当损害赔偿责任。
二、转让人以“真实的商业宣传”窃取原注册商标之商誉
譬如，注册商标转让，并且经过商标局公告之后，商标转让人大肆的打广告宣传：“本公司于某年某月某日将A商标转让于某公司，现本公司使用B商标”，并且达到了使原商标商品消费者大多知道了此信息的效果，但是并未在产品上使用“原**牌”字样，那么商标转让人此种行为是否属于侵权？若是转让人和受让人在转让合同中就此事项进行了约定，则转让人此行为可按照违约责进行解决，若是未就此种情形进行约定，则受让人之权益该如何保障？此种行为，即商标转让人进行真实的商业宣传，并且又未直接作用于产品之上，不属于《反不正当竞争法》第七条规定的混淆行为，而此广告行为亦属于真实的事实，亦不属于虚假宣传。但是，此类行为若得不到规制，则又会影响商标转让秩序，造成一种不公平的局面，导致商标市场秩序混乱。
三、商标受让人之权益保障
有一些观点认为，此种广告虽然于道义上有些欠缺，但是毕竟也是真实的信息披露，并没有作虚假宣传，欺骗误导消费者。因此并不属于违法行为。商标局可以依照法定程序对商标转让进行公告，转让方应当有权无限次的向公众转发该已经发生法律效力之公告，使消费者都知道商标已经转让之事实。
笔者认为对于此等“真实的商业宣传”不宜认定为侵犯商标权，因为转让方并未实施侵犯商标权之行为，进行广告宣传之方式并非属于《商标法》第五十七条规定的侵犯注册商标专用权之行为，此种广告行为不能通过《商标法》来进行规范。此种真实的商业宣传亦没有违反《反不正当竞争法》之规定，亦不能通过该法来进行规范。但是并非对于此种破坏交易规则之行为不能通过法律来进行规范，笔者认为可以通过以下方式进行规范。
1.受让人通过签订完善的商标转让合同来规避该风险。虽然根据《商标法》第三十九条之规定，并不能得出商标转让合同是要示合同，并且目前向商标局提交转让申请书也无需提供转让合同，但是签订一份书面合同能够更好的保障受让人的合法权益。④双方当事人可以在合同中约定：“合同转让之后，卖方不得以任何形式变相窃取原商标的商誉，包括但不限于：在商品上使用“原***商标”字样，通过广告或者其他行为对商标转让进行宣传等，否则需要承担违约责任。双方可以在合同中约定高额的违约金来规制此种行为。但是若当事人在签订合同时并未约定此条款，笔者认为可以通过下列方法规范该“真实的商业宣传行为”。
2.受让人可以主张转让人违反附随义务之后合同义务，要求转让人承担损害赔偿责任。《合同法》第九十条规定了当事人之后合同义务，在合同履行结束之后，双方当事人也应当依据诚实信用原则履行相应的义务。而商标转让合同之后合同义务亦应当包括，禁止转让人再变相使用原商标之商誉。
3.此种做法并不符合商标转让习惯，而根据《民法总则》第十条规定，习惯在我国亦是一种法源，可以作为法律依据，为法官裁判之大前提。《商标法》和《反不正当竞争法》都未规定此行为，其他法律也未找到规定此类行为之规定，则可以适用习惯，并且此习惯亦未违背公序良俗。一般在商标转让过程中，商标和商标之上的商誉是一同转让的，并且受让人看重的亦是附着于商标之上的商誉。鉴于此，一旦商标转让完成之后，转让人不得再利用原商标之上的商誉，其商誉应当是归受让人所有，这是双方当事人在签订转让合同时完全可以预期之结果，并且也是世界通行的商标转让实践，若是转让人还可以变相利用转让商标之商誉，则受让人之利益将大为减损。此处习惯之作用，应当时用来解释当事人之意思表示，推定当事人在签订合同时有禁止转让人在商标转让之后以任何方法变相使用商标之意思表示，据此来确定法律效果，要求转让人承当损害赔偿责任。
四、结语若商标转让人通过在产品上注明的方式窃取原商标之商誉，则受让人可以通过《反不正当竞争法》来保护，若其通过广告的方式窃取原商标之商誉，则受让人可以通过《合同法》《民法总则》和习惯法来保护自己的合法权益。当然，最好是在商标转让合同中就明确约定相关条款以保护自己产品之商誉。

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