商标权“原使用范围”的时间界定

“原使用范围”字面上可拆分为两部分：“原”和“使用范围”。前者是后者的定语，后者固然是解释的重点，前者却是整个词组的前提。所谓“原”者，意为“最初的，开始的”，属于对时间的考量。在《商标法》第五十九条第三款中，实际上出现了三个时间点：一是商标注册人注册商标的申请日，二是在先使用人对商标的最初使用日，三是商标注册人对注册商标的最初使用日。此外，注册商标的初步审定公告日④以及核准注册日⑤也可应在考虑之列。注册商标自核准注册之日起有效，因此对在先使用人正当的使用范围界定在注册商标核准注册日之前似乎在逻辑上没有问题，但是商标先用权制度的产生本就是利益衡量的结果，因此在制度设计上不可避免地也要进行利益衡量。
笔者认为“原使用范围”界定的时间点就是先用权存在的时间点。《商标法》第五十九条第三款的字面理解就是：该未注册商标的最初使用日既要早于商标注册人注册商标的申请日，还要早于商标注册人对注册商标的最初使用日，只有以上二条件均满足时，才有商标先用权存在。此规定显然更有利于商标注册人，更有助于维护商标注册制度。但审判实务界有不同观点，认为立法者实质是想通过第二个“早于”要件将在先使用人具有恶意的情形排除在外，因此在法律适用时不可拘泥于字面意思，严格要求比商标注册人使用在先，而应该把是否善意使用作为衡量标准。⑥该观点实际上已经超出了法律解释的范畴，因其超出了法律文本“可能的字义”，属于通过“目的论的扩张”所作的法律续造，对构成要件不同的事项给以相同的评价，以使规范内容更加符合法的本旨。笔者认为该裁判观点值得赞同，理由如下：
商标先用权的立法目的就是为了在商标在先使用人和注册商标专用权人之间达致某种利益平衡的状态，因此要求在先使用人具有“善意”是应有之义，“恶意”的在先使用不具有正当性，不值得法律保护。
商标注册人在申请日之前的使用属于对未注册商标的使用，法律对注册商标和未注册商标的保护程度显然是不同的。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成不正当竞争行为，该规定一定程度上承认了在后善意使用行为的合法性。知名商品特有的名称、包装、装潢与注册商标具有类似性，为尽量避免评价矛盾，应认可此种情形下的商标先用权。
全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会作为《商标法》的立法机关，其编写的《商标法释义》亦表述“在先善意地使用”，[1]113 可见立法者原意。
从比较法上看，《日本商标法》的表述是“在他人商标注册申请之前，没有不正当竞争目的”，⑦台湾地区所谓“商标法”的表述是“在他人商标注册申请日前，善意使用”，⑧内容大抵一致，可见立法精神也是相同的。虽不强求与域外立法例保持一致，在借鉴“他山之石”时应当充分考虑本国的国情，但在商标先用权这一问题上，域外经验的确值得借鉴。
综上，有必要对《商标法》第五十九条第三款进行“漏洞填补”，只要求在商标注册人申请商标注册前善意地使用即可，不必要求先于商标注册人使用。因此，“原使用范围”界定的时间点就是商标注册人注册商标的申请日。当然，是最初申请注册时，而非申请续展注册时。

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