适用商标反向混淆理论的可行性

原告注册商标合法，另根据一审及二审法院观点：被告使用标识行为属商标性使用。
一审法院与二审法院将该案焦点聚集在被诉侵权商业标识与权利商标是否构成近似及被告使用行为是否容易导致相关公众混淆。一审法院依据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条和第10条规定，认定原告涉案权利商标组成部分中明显具有较强显著性和识别力的是其图形部分，且原告未举证证明涉案权利商标具有较高的知名度与影响力，相关公众施以一般注意力，足以将涉案权利商标与“欧普”“欧普照明”相区分，故两者不属于近似商标。二审法院依据两标识各自要素结合后的整体结构，得出二者视觉效果存在一定差异，故相关公众施以一般注意力能够区分两标识。对此结论，诸多学者持不同意见。在“商标跨类使用中的商标侵权问题”专家研讨会中，中国政法大学张今教授认为，组合商标的各要素均在商标法保护范围之内，涉案权利商标包括图形、字母、文字三部分，但其中仅文字部分具有独立意义。华东政法大学黄武双教授对此表示认同，在组合商标中，按照中文称谓习惯，文字是最突出的部分。[10]笔者赞同以上两位教授的观点，首先，此案中涉案权利商标与“欧普”“欧普照明”都包含“欧普”文字，中文“欧普”应是该商标的主要识别部分，对于相关公众而言，一般通过主要文字部分来称呼、识别商标，很少通过商标图形部分区分商标。其次，商标是否近似，应依照相关公众的注意力，而并非法官个人经验。依据黄武双教授的意见，法院应借鉴欧美的经验，要证明消费者是否产生混淆，最妥当的办法是消费者意见调查或公众意见调查。故笔者建议原告可学习汕头市澄海区建发手袋工艺厂等诉迈克尔高司商贸(上海)有限公司商标侵权案中的当事人，通过正规调查公司的市场调研结果来证明大部分消费者是否会将双方商标混淆，其调查过程要客观、完整、规范、透明，使其具有一定证明力。虽缺乏消费者意见调查，但原告与被告之间商标相似的客观事实不会由此减弱。因此，笔者认为被诉侵权商业标识与权利商标之间构成近似。
对于是否容易导致相关公众混淆，一审法院及二审法院均以被告注册商标在核定使用灯类商品上具有较高知名度为由，认定相关公众在原告权利商标核准使用商品上看到被诉侵权标识时，易与被告建立联系。因此在被诉侵权标识与权利商标本身并不近似的情况下，相关公众不会对被诉侵权标识与权利商标所指向的商品来源产生混淆或误认。笔者认为，在被诉侵权标识与权利商标构成近似的前提下，应在该案中逐一分析商标强度、相关公众谨慎程度、跨越可能性等因素。由于实际混淆证据双方当事人均未提供，故无法分析；另由于被告实际使用情况与原告无实质区别，故商标实际使用情况在此案件中无需分析。
首先，关于商标强度，在反向混淆侵权案件中，应从在后商标使用者使用标识的知名度强弱分析是否商标在后使用者利用其市场优势湮没在先商标权人注册商标，从而导致相关公众产生混淆。此案中，由于被告商标已具有极高知名度，被告将相似商业标识使用在原告注册商标核定使用商品上，当原告在其注册商标核准使用商品上使用该商标时，易使公众误以为原告商品来源于被告。其次，相关公众对购买灯、开关类商品的谨慎程度较低，对被告销售的插座、拖线板等商品价格消费者难以付诸较多注意力，故产生混淆的可能性较高。最后，关于跨越可能性，被告经营销售的灯、日光灯管、报警器、电池、信号灯等商品与原告注册商标核定使用商品在功能用途、消费群体方面具有较大的关联性，会导致消费者误认被告将其商品领域扩张至原告商品核定范围，从而产生混淆。
综上，笔者认为此案件为典型的商标反向混淆侵权案件，被告侵权行为符合反向混淆认定标准。若不对被告行为加以规制，会导致原告丧失其注册商标价值，被告最终将原告企业排挤出市场。此外，《商标法》的一个重要目的是保护消费者利用商标认牌购物，避免他人运用商标误导消费者[10]3，此案被告的行为阻碍了消费者通过商标认牌购物，损害消费者利益。因此应规制被告侵权行为，维护在先商标权人的合法利益。

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