商标“两个先于”的修正——引入“善意”要件

(一)商标先用权构成要件是否包括“善意”要件
单从第五十九条第三款字面来看未直接规定主观上“善意”为商标先用权构成要件，但很多教科书已经把这一条作为了商标先用权的构成要件之一④，不少学者在其文献中也是直接列为构成要件，认为法律虽未规定，但学理上应当包含。
在《商标法》修改前，很多学者在对先用权的构想中就提到了善意要件。修法后，一些学者对于商标先用权构成要件的论述中并未提到“善意”。王莲峰在其文章相关部分仅仅提到了“具有在先使用的客观事实”“在先使用的商标相同或近似且商品相同或相似”“在先使用的商标具有一定影响”这三个要件；曹新明也仅从法条字面分析并未在其文章中提到“善意”要件。但这些学者的论述中虽未直接包括善意要件，也未明确将其排除。学者如李扬、杜颖却认为学理上应当包括“善意”要件，认为商标先用权作为利益平衡之法应当具有善意的主观要件，不然就违背了商标先用权的设立初衷，同时对一些不能被五十九条第三款涵盖的情况也可以作为兜底，如商标先用权人使用了他人的姓名权、著作权等在先权利这种情况如何规制。
在一些司法实践中，“善意”也被用来作为判断在先使用的构成要件，如烟台张裕卡斯特酒庄有限公司与上海卡斯特酒业有限公司、李道之确认不侵犯商标权纠纷上诉案中，法院认为“知识产权权利冲突中，当事人的主观状态是善意或恶意是考量违法性的重要因素”；同样在“新百伦”案一审中，法院认为新百伦公司提出异议时已经得知了原告周乐伦的注册商标的存在，之后仍然扩大使用“不具有善意”。
(二)“善意”要件对“两个先于”的修正
如上文所述，对于商标先用权人满足“两个先于”，在时间上基本上可以完全证明商标在先使用人具有善意了，因而善意要件在这个层面上似乎并不是必要的，但如果商标注册人先于申请注册时使用商标，这就可能使很大一部分善意的商标先用权人面临侵权风险。因此，如果我们把“先于商标注册人使用”这个规定去掉，然后引入“善意要件”，如日本、韩国和我国台湾地区的规定，商标在先使用人如果能证明自己是善意的，自己不可能得知商标注册人的使用，如最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定：“在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第(二)项规定的不正当竞争行为。”商标注册人也可以通过证明在先使用人具有恶意来进行反驳。
虽然引入“善意”作为构成要件一定程度增加了被告甚至原告举证负担，但是这种举证并不是非常困难的，对于法律的确定性也没有很大的影响，但是对于商标先用权制度目的的实现相比“两个先于”结果上要更加合理和公正。同时引入“善意”要件也可以作为一个兜底条款，对于一些不具有满足其他条件但是不具有善意的商标先用权人进行规制。作为一个利益衡平方法，正如美国联邦最高法院所要求的那样，“走进衡平的人必须带着洁净之手而来。”

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