商标不当使用行为的认定

对商标的不当使用也可能侵害企业名称权，主要体现为：一是商标的不当注册构成“对他人在先权利的损害”（企业名称权设立在先）；二是商标的不当使用导致了对企业名称的不正当竞争。
（一）“损害他人在先权利”的商标申请行为的认定
根据《商标法》第32条，商标申请人在申请注册时不能损害他人现有的在先权利。即便在商标获准注册之后，在先权利人仍可以维护自己的合法权利，即在商标注册的5年之内，在先权利人或者利害关系人可以向商标评审委员会请求宣告该商标无效。
在判断商标申请或商标是否损害他人的在先权利时，涉及以下问题：
一是对“在先权利”的界定问题。现行法律法规并没有解释 “在先权利”包括哪些权利。在专利法领域，在先取得的合法权利指著作权、商标权、企业名称权、知名商品特有包装装潢使用权或者肖像权等权利，商标领域可以对此进行借鉴。在采埃孚转向系统与商标评审委员会、台州汇昌机电案中，法院认为“他人现有的在先权利”是指其他人在商标注册人申请注册商标之前已获得的外观设计权、著作权、企业名称权等权利。有观点认为，在先权利应包括在先著作权、外观设计专利权、公民肖像权或者姓名权、商号权、在先商标权、驰名商标、有一定影响的未注册商标、地理标志，以及商标法第15条规定的有关权益。［5］对此，有学者提出反对，认为这种解释方法虽然方便了法院适用法律，采用“因原告拥有合法的在先的著作权，故商标权人侵犯了他人合法的在先权利，违反了商标法第三十二条的规定，本院依此判定被告败诉”之类的推理过程，然而若整体性地看待知识产权法，体系化地理解商标法和其他知识产权法之间的关系以及商标法各个法条之间的关系的话，所得出的在先权利的范围会完全不同。并且认为，“在先权利”不应包括专利权、著作权、姓名权和肖像权，因为这些权利均可以通过该权利所处的部门法解决此侵权问题，而不需要诉诸商标法。［6］笔者以为，首先，采取专利法的制止侵权行为及赔偿损失责任方式，与《商标法》第四十五条所规定的商标无效的处理方式存在差异，二者之间并不能相互替代。专利法的责任方式产生的是侵权人承担损害赔偿的后果，商标法的处理方式是产生被诉商标无效的效果。二者的构成事实也并非完全一致。未经许可制造、使用专利产品是商标申请人将外观设计或实用新型专利作为立体商标来使用，针对的事实是制造立体商标的行为；而商标无效宣告针对的事实是将他人的专利产品作为立体商标进行注册的行为。其次，著作权中的“保护作品完整权”的方式与通过商标无效保护在先权利人的方式同样存在不同，通过主张保护作品完整权可以实现要求侵权人停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失的目的，但无法实现使商标无效的目的。最后，姓名权、肖像权等在各自部门法内的保护方式也不同于商标法中的在先权利的保护方式。至于有观点认为著作权人可以依据 “有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用”的规定来维护自身合法权利，故而不需要通过在先权利的设置来予以保护，笔者并不认可。该条款过于模糊且难以适用，很难真正实现维护在先权利的目的。因此，笔者赞同吴汉东教授在其著述中关于“在先权利”的观点，但是宜将其观点中的商号权改为企业名称权。
二是如何认定字号是否具有 “一定的市场知名度”的问题。首先，说明具有一定的市场知名度的字号为何可以作为在先权利进行保护。上述案例中法院认为：能够被认定为“企业名称”的字号，可以作为商标法第三十一条所规定的“在先权利”予以保护。一般情况下，要使用企业名称的全称才构成侵权。但是，由于经营者在商业实践中往往为了加强消费者的印象，会只用字号进行标识，而且司法解释中也出现过将具有一定市场知名度的字号认定为“企业名称”的前例（《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法院若干问题的解释》第六条），法院在本案中对企业名称进行扩张解释也是合理的。否则，若无视这种市场混淆状况，则会引发市场秩序的混乱。其次，有“一定的市场知名度”的判断主要依据的是市场份额、销售收入和广告宣传状况。在被告汇昌机电公司2003年获得“采埃孚”商标注册之前，自1999年起，原告的子公司上海采埃孚公司就在沪嘉浏高速公路两侧开展广告投放，来宣传其公司和产品。2000年12月，有多个新闻媒体报道了上海采埃孚第100万台转向机下线的消息，当时上海采埃孚的转向机产品拥有较高的国内市场份额，并且销售收入近6亿元。据其在国内市场份额状况、销售收入状况和国内广告宣传状况，法院认定在被告商标注册之前，“采埃孚”已经成为中国大陆境内具有一定市场知名度的字号，故应作为在先权利予以保护。
三是“利害关系人”应如何界定的问题。该案中，法院认为现行法律法规没有明确界定利害关系人的范围，参照《商标审查及审理标准》的规定，《商标法》第45条中的“利害关系人”是指在先权利的被许可人以及其他有证据证明与案件有利害关系的主体。虽然在具体实践中，利害关系人经常以被许可人、合法继承人的形式出现，但不应当只将这两种形式作为限定。对利害关系人范围的把握应当从实质层面入手，只要是有证据证明与案件具有利害关系的主体，便可以对争议商标提出撤销申请。
四是申请撤销商标人是否限于在先权利的使用人的问题。在该案中，采埃孚转向系统有限公司是上海采埃孚公司 （设立于1994年）、柳州采埃孚公司（设立于1995年）和采埃孚转向泵金城（南京）有限公司（设立于2001年）的发起人。此外，采埃孚集团在中国大陆还成立有多家以 “采埃孚”为商号的分支机构。“采埃孚”字号的实际使用人是上海采埃孚公司、柳州采埃孚公司等国内企业，根据其投资关系可见：上述企业使用“采埃孚”字号明显是基于采埃孚转向系统有限公司的投资而获得其授权或许可。申请撤销商标人并不限于在先权利的使用人，在先权利的授权人或许可人也同样有权根据使用人的使用行为提出将在先权利进行保护的请求，申请撤销被诉商标。
五是在认定商标的注册或使用侵犯了在先权利时，是否要求商标申请人或商标权人具有主观的侵权故意。“采埃孚”作为采埃孚转向系统有限公司及其关联企业在先使用并具有一定知名度的商号，本质上是没有具体中文含义的臆造词，具备较强的固有显著性。争议商标核定使用在“液压泵、液压阀、泵（机器）；真空泵（机器）；泵（机器、发动机或马达部件）；液压元件（不包括车辆液压系统）；润滑油泵”等商品上。因为上述商品中的部分元件是构成转向机系统的重要零部件，其他核定使用商品也多为各类汽车零部件，故争议商标核定使用的商品与企业名称权人生产和销售的转向系统以及汽车零部件等具有较为紧密的商品关联关系。据此，法院推定作为同业经营者的汇昌机电公司，应当知道 “采埃孚”字号在转向机等汽车零配件商品上具有一定知名度。但是，应明确的是，主观故意并非是认定争议商标的注册或使用构成侵犯在先权利的必备因素。
（二）商标权人的“搭便车”行为的认定
商标权人的“搭便车”行为，指的是商标权人借助他人企业名称的商誉从事商业经营，一般表现为商标权人借着与他人字号相同或类似的商标从事经营，从而使相关公众无法准确判断商品的来源，产生混淆。《反不正当竞争法》第六条规定了经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。因此，商标权人借着与字号相同或类似的商标从事经营的，需要满足两个条件才被认为属于不正当竞争行为。一是该企业名称（或字号）具有一定影响力，二是经营者对商标 （与他人企业名称或字号相同或类似）的使用行为会使相关公众对商品来源产生混淆。这种“搭便车”式的不正当竞争行为的成立并不限于商标权人在企业名称注册地的搭便车行为。若符合前两个条件，即便商标权人是在企业名称注册地以外的地区从事的“搭便车”行为，也构成不正当竞争行为。
在广东伟雄集团等诉佛山市顺德区正野电器、佛山市顺德区光大集团案中，第一原告于1994年6月成立顺德市正野电器实业公司，第二原告、第三原告也使用了“正野”字号。自1995年以来，三个原告及其前身在空气调节器、管道式排风扇、换气扇等产品上一直使用“正野”字号。并且经过他们的广告宣传和相关产品的销售，正野字号及相关产品已具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉。1997年6月，第二被告顺德光大集团公司在开关插座等商品上申请注册“正野ZHENGYE”商标，并许可第一被告使用，第一被告在其开关插座的经销场所、宣传资料、宣传报刊、包装盒、包装袋、价目表等的显著位置上使用 “正野ZHENGYE”字样。被告顺德光大集团公司、顺德正野公司使用“正野ZHENGYE”商标的行为，足以使相关公众对商品的来源产生误认，对高明正野公司在先“正野”字号的权益造成侵犯，构成不正当竞争。

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