“商标性使用”的法律概念

“商标性使用”不同于“商业活动中的使用”(use in course of trade or use in commerce)。被告如果未在“商业活动中使用”争议商标，其行为不可能侵犯注册商标权。这是商标法的基本原理，也是各国立法的通例。例如，根据美国《兰汉姆法案》，原告欲追究被告侵权责任，必须证明被告未经许可“在商业活动中使用”注册商标或未注册标志、商业外观。所谓“在商业活动中使用”可以是任何形式的使用，包括但不限于将标志黏附到商品或服务上，或者有关文书之上*。为证明被告侵犯商标权，原告无须证明被告在商业活动中以特定方式使用原告商标*。《欧洲理事会协调成员国商标法一号指令》第5条第3款和《欧盟商标条例》第9条第2款亦罗列若干注册商标权人可以禁止的商业活动中的标志使用行为。《中华人民共和国商标法实施条例》(以下简称《商标法实施条例》(2002))第3条本质上也是解释“商业活动中”的商标使用，其规定“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。
相比之下，“商标性使用”是更严格的法律概念，不仅要求商标在商业活动中使用，而且要求其作为商标使用，识别商品来源。商标性使用要求用于商品的标志构成“商标”，并且用于商业活动。作为少数支持商标性使用是注册商标侵权先决条件的国家*，加拿大《商标法》分别定义“商标”和“使用商标”，两者合并构成完整的“商标性使用”概念。加拿大《商标法》第2条规定，“商标”是指为了或者实际把自己制造、销售、出租、提供的商品或服务与他人的区别开而使用的标志。对于何谓“使用商标”(trademark deemed to be used)，该法第4条规定：“如果在通常商业活动中转让商品财产权或占有时，商标标记在商品本身之上或者商品流通的包装之上，或者商标以其他任何方式和商品相联系，使受让人在转让时注意到商标和商品之间的联系，则商标视为使用于商品之上。”
在我国，“商标性使用”作为商标侵权先决条件首见于司法实践是“辉瑞产品有限公司等诉江苏联环药业股份有限公司侵犯商标权纠纷再审案”(以下简称“辉瑞案”)。该案中*，原告已经成功注册蓝色菱形为商标，指定用于药品，并实际用于其生产销售的抗男性功能障碍药。被告也生产销售这类药物，且药片呈蓝色菱形，但包装于不透明材料内。鉴于《商标法》(2001)第52条第1款规定使用与注册商标相同或近似的“商标”方侵犯注册商标专用权，最高人民法院认为，药片包装于不透明材料内，其颜色及形状并不能起到标识其来源和生产者的作用，故“不能认定为商标意义上的使用”，所以被告不侵犯注册商标专用权。换言之，最高人民法院认为，在商业活动中使用与注册商标完全相同的标志于相同商品之上，如果不构成商标性使用，则不侵犯注册商标专用权。
不难发现，“辉瑞案”的上述法律诠释使《商标法》(2001)第52条第1款规定的“使用……商标”不同于《商标法实施条例》(2002)第3条定义的“商标的使用”，偏离了之前的商标法实践*。为此，第三次商标法修订时，《商标法实施条例》(2002)第3条定义的“商标的使用”被修改了，增加了“用于识别商品来源”的要求，改造成“商标性使用”。《商标法》(2013)第48条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”而《商标法》(2001)第52条经过修改，成为《商标法》(2013)第57条，并且其第1项改为两项，分别作为新法第57条的第1项和第2项：“(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，属于侵犯注册商标专用权的行为。故依照“辉瑞案”的法律推理，如果被告对争议注册商标的使用行为不符合第48条的规定，则不满足《商标法》(2013)第57条第1项和第2项侵犯注册商标专用权的构成条件。也即是说，我国商标侵权判定分为两步：第一步，确定被诉标志构成商标性使用；第二步，如果被诉标志作为商标使用，则进一步把被诉标志同注册商标进行隔离比较，判断是否成立侵犯注册商标权。

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