地名禁用为商标注册条款的正当性辨析

实践中，关于《商标法》第10条第2款的性质一直存在争议，即“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标”中的“不得作为商标”是仅仅指不得作为商标注册，还是指包括不得作为商标使用？或者说，如果地名本身不具有其他含义，能否在经过使用获得显著性后，取得商标注册的资格？在2006年的“华盛顿苹果”案中，一审法院就认为：“虽然‘WASHINGTON’除是美国地名外，亦是普通英文姓氏及美国首位总统姓名，但鉴于对中国相关公众而言，其更容易被理解为美国地名，故该标志不应被认定为具有商标法第十条第二款规定的其他含义……除非原告能够证明申请商标已具有其他含义，否则不得作为商标注册并使用，无论其是否已经使用获得显著性，亦不考虑其使用是否会导致产源误认。”(1)二审法院虽然维持了一审判决，但刻意指出：“上诉人提交的证据不足以证明申请商标经长期使用获得了第二含义。”(2)显然，二审法院认为即使缺乏其他含义的地名，仍然可以通过使用获得显著性从而取得商标注册。(3)实际上，早在2005年，最高人民法院就表明了自己的立场，其在对《辽宁省高级人民法院关于大连金州酒业有限公司与大连市金州区白酒厂商标侵权纠纷一案的请示》的答复([2005] 民三他字第6号)中认为：“注册商标含有地名的，商标专用权人不得禁止地名所在区域的其他经营者为表明地理来源等正当用途而在商品名称中使用该地名。但是，除各自使用的地名文字相同外，如果商品名称与使用特殊的字体、形状等外观的注册商标构成相同或者近似，或者注册商标使用的地名除具有地域含义外，还具有使相关公众与注册商标的商品来源必然联系起来的其他含义(即第二含义)，则不在此限。”对此，一些研究者给出的理由是1993年修订《商标法》时所增加的该条款的立法者初衷：“一是，地名作为商标，缺乏显著性，不利于消费者通过商标识别不同类别的商品，容易造成混乱；二是，如果同一地区多家企业生产同类商品，一家企业率先以地名作为商标注册，容易形成实际上的垄断，使其他企业处于不利地位。”(4)也就是说，既然地名不得作为商标的主要原因是其缺乏显著性，而一旦这个障碍消除了，就没有必要再加以限制，就可以把现行《商标法》第10条第2款的“其他含义”扩张解释为包括经使用产生的显著性(即“第二含义”)。
笔者认为，该条款应属于商标禁用条款。按照法律解释的一般规则，为了保证法律的安定性和可预期性，文义解释及体系解释是第一顺位的，法官不能用所谓的立法者原意解释或目的解释来突破顺位在先的文义解释和体系解释。(5)从字面逻辑和体系语境的角度观之，整个《商标法》第10条本身就是商标禁用规范，其第1款明确列举了多种违反公序良俗、损害公共利益或在使用过程中可能产生不良影响的“不得作为商标使用”之情形，因此其第2款也应同样被解读为禁用条款，而非单纯的禁注条款，否则立法者就应当将其安排在《商标法》第11条项下。不仅如此，立法原意或目的解释本身也并不是那么令人信服。首先，法律的制定和修改并不是个人意图的产物，而是由许多人组成的立法机关通过不断地商讨、辩论乃至妥协的产物，因此很难说事后某个官员发表的所谓“立法说明”就能代表整个立法机关的意志和想法；其次，如果当初立法者心目中想的就是地名“因缺乏显著性不得作为商标”，那在《商标法》(1993)第7条已经明文规定“商标使用的文字、图形或者其组合，应当有显著特征，便于识别”(6)的前提下，再增加地名不可商标性条款就显得有点多余，或者说立法者额外设置该条款的真实用意或目的并不清晰；最后，就算立法者的表达不成问题，也没有画蛇添足，然而法律解释者常常不是直接同立法者进行对话，而是通过体现了立法者原意的文字试图重现其原意，这在现实中有多大的可能性，又以什么作为评判标准？如何能保证一个人最后在事物中找出的东西，不是“他自己曾经塞入事物的东西”呢？(7)因此，用所谓的立法原意解释或目的解释方法来确定《商标法》第11条第2款的内涵显然是有问题的。(8)可见，该条只能解读为地名的商标禁用条款，而不能解读为商标禁注条款，更不能将其解读为商标相对禁注条款(即虽然缺乏固有显著性，但可以通过使用获得显著性，从而满足注册要求)。不仅如此，一旦属于《商标法》第10条所规定的禁用情形，则很难再援引第11条第2款获得救济。因为《商标法》第10条属于效力性禁止性规范，不属于管理性禁止性规范，(9)故将所涉地名作为商标使用乃根本违法，在此基础上即使通过使用产生了显著性，也属于“毒树之果”，不应得到肯定和保护。那么，除了部分例外情形，为什么立法者要绝对禁止“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名”作为商标使用、注册呢？通过文献检索，可以将既有理由和说法大致归纳如下：
观点一： 地名作为商标缺乏显著性
一些论者提出，地名之所以不能作为商标使用并注册的理由在于其缺乏显著性。(10)商标执法部门也作了相同的解释：“禁止我国县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名作为商标使用和注册主要是考虑到： 这些地名一般只能说明生产产品的地方，而不能区分产品的生产经营者，因而不具有商标的区别功能。”(11)这一观点也得到了一些司法判决的支持，如在2003年的“红河”案中，二审法院就明确指出：“地名的主要功能在于标识产品或服务的地理来源，而不能起到商标的区别不同生产者和经营者的作用。”(12)但是，缺乏显著性并不能成为某标志不能作为商标使用并注册的绝对理由。显著性是动态可变的，一个仅具有描述性(仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点)的标志可以通过长期持续使用让相关公众将其作为商标看待，即与特定商品或服务之来源产生对应联系。同样，地名也是一种符号，且不太可能是某类商品的通用名称，其常被用来指代某商品的产地(包括错误地、欺骗性地指代)，故也属于描述性标志，完全可以依照现行《商标法》第11条第2款之规定，经使用获得显著性。实际上，《商标法》第10条第2款中的“已经注册的使用地名的商标继续有效”之表述很大程度上就是承认了经使用获得显著性的地名可以作为商标。因此，在1993年《商标法》第7条“应当有显著特征”以及2001年《商标法》第11条已经存在的前提下，缺乏显著性显然不是立法者一直禁止将地名作为商标使用并注册的理由。
观点二： 地名作为商标会造成公共资源被独占
不少研究者认为出于保护地区同业经营者利益和维系市场公平竞争之需要，地名不得作为商标被独占。(13)一些司法判决也指出：“如果将地名作为商标而为一家企业或个人所独占，则会妨碍他人将该地名作为地理标志的使用。”(14)实际上，这种观点没有认识到商标“显著性”要件其实就是为了防止垄断和不公平竞争，因为若标志缺乏显著性也就意味着不能发挥区分同类商品和同业经营者的功能，自然也就不能被垄断。退一步讲，经使用而获得显著性的地名被注册为商标后，即使没有《商标法》第10条第2款，也不会阻碍其他同业经营者正当合理地使用该地名，这归功于《商标法》第59条之规定。(15)有论者强调，地名是属于公共领域的词汇，具有公共性的特点，其公权利的性质使得任何人不得将其注册为商标来作为私权独享。(16)该观点似是而非，经不起逻辑推敲。如果说作为词汇的地名具有公共性，那任何一个被编入字典或约定俗成的词汇都具有公共性。词语是用来交流的，虽然某些词汇可能一开始由某人首创，但只要它流传开来，其含义很快就会被固定下来，成为人们用于指代某事物或观念的通用工具，如“苹果”用于指代某种水果，“火车”用于指代某种交通工具，等等。作为通用词汇的地名，其公共性并不能使其成为需要受商标法特别优待的理由。当然，前述论者可能犯了“词”与“物”相混淆的错误，名义上说的是地名乃公共资源，实际上想表达的是地名所指代的那个“地点”乃公共资源。的确，物理意义上的地点、位置、区域可能是公共的，至少就县级以上行政区划或公众知晓的外国“地点”这一层面而言，但显然商标法不是物权法，对地名的占用不能与对“地点”的占用直接画等号，更何况将地名注册为商标，仅仅是将其用于指代某个商品的来源，它既不构成对所有商品的垄断，更不可能是对该地名所指代的“地点”之掠夺和私有化。
观点三： 地名作为商标容易欺骗消费者
地名不可商标性的第三种说法是容易欺骗消费者，因为地名“所具有的地理描述性因素，即其具有描述商品或服务产地及提供地的性质。如果原则上允许将地名注册为商标，则商标注册人既可能是该地区的厂商，但亦可能不是。如果其并非该地的厂商，而该地名商标却会使消费者认为商品或服务来源于该地，那么此种使用会对消费者造成欺骗，这是与《商标法》保护消费者利益的立法目的相悖的”。(17)有些判决也是如此认为，如前述“红河”案二审法院指出：“如果将地名作为商标为一家企业或个人所独占，则会妨碍他人将该地名作为地理标志的使用，或使商标具有地理欺骗性。”(18)在《商标法》2013年修订之前，这种解读可谓一种权宜之计。2001年《商标法》第10条第1款第(7)项规定，“夸大宣传并带有欺骗性的”标志不能作为商标使用。依中文语法，此处的“并”字只能理解为标志必须同时具备“夸大宣传”与“带有欺骗性”的特点才能满足条件，而使用一个非真实的产地名称作为商标，确实“带有欺骗性”，但不一定属于“夸大宣传”，法律适用遇到了障碍，只能求助于第10条第2款。但是，现行《商标法》第10条第1款第(7)项已经修订为“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”标志不得作为商标使用，故在这一障碍已经消除的前提下，再如此解读第10条第2款之功用就显得有点牵强。况且，并非所有使用地名标志的情形都构成欺骗，如果不加区别地一律不予注册并禁止使用，则显然是把婴儿连同洗澡水一起倒掉。

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