“第二含义”商标的证明

一个商标如果被认定为描述性商标，如果想获得注册，那么就必须证明该商标经过使用获得了“第二含义”。前文分析的“小肥羊”案，因为“小肥羊”被认定为描述性商标，因此内蒙古小肥羊公司必须证明该公司在使用过程中使“小肥羊”商标获得了“第二含义”才能取得“小肥羊”商标的注册商标权，否则任何企业都可以正当使用“小肥羊”词汇。相反，由于“解百纳”商标不属于描述性商标，而是张裕公司的特有商标，因此张裕公司无须证明“解百纳”产生了“第二含义”而可以直接获得“解百纳”的注册商标权。由此可以看出，只有描述性商标才有证明“第二含义”的必要。
描述性商标是将本处于公共领域的词汇注册成为私有财产，如果任何人都可以任意将描述性商标注册成为私有商标，其他人再想使用该描述性词汇时就会受到限制，公共利益会受到阻碍。因此，不是任何描述性商标都可以成为注册商标，描述性商标的使用者必须在商标上付出更多的劳动，使其符合法定标准即获得“第二含义”后，才能对该商标享有排他性的权利。描述性商标原本叙述商品或服务特征的含义是第一含义，经过使用产生区分和指示商品或服务来源的含义就是所谓的“第二含义”。因为“第二含义”使得原本不具有指示商品或服务来源的描述性商标具备了区分功能，该描述性商标也因此获得了显著性，达到了成为注册商标的法律标准。也就是说，获得了“第二含义”的描述性商标就具备了显著性。
那么如何证明一个描述性商标获得了“第二含义”？我国《商标法》第11条第二款规定“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”，《商标审查及审理标准》规定“对经过使用取得显著特征的商标的审查，应考虑相关公众对该商标的认知情况、申请人实际使用该商标的情况以及该商标经使用取得显著特征的其他因素”。因此我国对于证明存在“第二含义”的规定，仍然较为笼统和原则化。笔者认为美国关于认定“第二含义”的实践经验，对于我国具有较好的借鉴意义。
消费者对特定标识的理解，决定了一个商标是否具有指示商品或服务来源的功能，因此描述性商标是否获得“第二含义”，最关键的是消费者对该描述性商标的理解。美国《反不正当竞争法重述》（第三版）对如何认定描述性标识是否已经获得了“第二含义”提出了原则性的指导意见，“第二含义”可以由直接证据和间接证据证明。直接证据是直接表示消费者对描述性商标理解的证据，包括三种类型：第一，消费者个人的证词，因为无法代表整个消费者群体，所以证明力较低；第二，问卷调查，如果设计合理并且操作恰当，则其证明力就会很高；第三，消费者的实际混淆，其他人对该标志的使用导致消费者的实际混淆，可以证明该标志具有显著性，因为如果没有显著性，消费者就不会产生混淆。
间接证据主要是对该标识的使用行为，包括商标权人的使用行为和竞争者的使用行为。商标权人的使用行为包括两种类型，一种是在广告和其他促销行为中对标识的使用，大量的广告和促销行为可能对证明“第二含义”有利，但是真正起作用的是广告和促销行为对消费者的影响，而不是商家在广告等宣传活动的投入；另一种是将标识用于商品、服务或经营的实际使用。竞争者对标志的使用对“第二含义”的证明有正反两面的影响。如果众多经营者都以不同的方式使用该标志，那么消费者就很难将其与特定经营者联系。相反如果竞争者故意模仿他人的标准，就很可能成为证明“第二含义”的证据，因为只有该标志具有了显著性，竞争者才会模仿。[2]148-150
在“小肥羊”案中，北京高院将“小肥羊”认定为描述性商标，并以“内蒙古小肥羊公司自2001年7月成立后，采用了连锁加盟的经营方式，服务规模和范围急剧扩张，2001年度即被评为中国餐饮百强企业，2002年度又位列中国餐饮百强企业第二名，至第3043421号商标于2003年审定公告时，在全国具有了很高的知名度”为理由，[2]150判断内蒙古小肥羊公司通过使用使“小肥羊”获得了显著，即获得了“第二含义”。笔者认为北京高院证明“小肥羊”获得“第二含义”的证明理由过于简单。中国百强餐饮企业的荣誉称号对于证明“第二含义”非常有利，但笔者认为仅凭荣誉称号不足以认定“小肥羊”具有显著性。笔者了解到，中国餐饮百强企业的评审标准主要依据的是企业的销售额，“广告的数量和方式、销售量、使用的持续时间和方式等都可以作为证明第二含义的间接证据，但没有其中任何一个证据能够单独证明第二含义，这些证据的组合也许能够确立消费者心目中将特定产品与其来源之间的必要联系”。[2]150商家在广告宣传和促销活动中的投入和努力只能作为间接证据，最为关键的是商家的种种“行为在改变该词于消费者心目中的效果”。[2]150因此只有消费者对商标的理解才能作为直接证据，而北京高院的证明理由中恰恰缺少了消费者对“小肥羊”商标的理解。在法院判决的2006年内蒙古小肥羊公司的确在全国范围内有了很高的知名度，但是在2003年“小肥羊”商标审定公告时，在消费者心目中“小肥羊”商标是否与内蒙古小肥羊公司产生了对应关系，是否能够指示服务来源，必须通过直接反映消费者对“小肥羊”商标看法的直接证据来证明。

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