商标共存的出路

美国的蒂罗斯——莱格特纳斯规则(TeaRose-Rectanus Doctrine)是商标共存制度的发端，在一定条件下，允许相同或近似商品上使用相同或近似商标。这一规则来源于美国1916年的“TeaRose”商标案和1918年的“Rex”商标案。美国联邦最高法院皮特尼(Pitney)法官从这两个判例中归纳出来了商标共存的两个必要条件：首先需要商标使用人的主观善意，其次需要满足远方市场的条件。在我国的司法实践中，有关商标共存的第一案是2010年最高人民法院终审的“鳄鱼”商标案，该案开创了我国商标共存的司法审判创新，从司法上认可了我国的善意商标共存。2012年最高人民法院审理的“鸭王”商标案也是商标共存的典型，该案通过混淆可能性阐释了商标共存。与国外的商标共存发展历史相比，我国对商标共存的研究起步相对较晚，我国可以从国外的商标共存探索中获取有益的经验。为避免机械性司法以及同案不同判的现象，有必要有条件地承认商标共存，厘清商标共存的适用前提或者具体条件。
1 以主观善意为前提
前文已经提到商标共存主要涉及两种：一种是在先使用情形下客观形成的商标共存，另一种则是注册商标之后形成的商标共存。无论是哪一种情形下的商标共存，均要求当事人主观上是善意的。对于在先使用商标共存，我国在2013年出台的《商标法》中对商标在先使用权加以了肯定，间接地承认了在先使用情形下形成的商标共存。但对此情形下形成的商标共存尤其强调在后的商标专用权人主观上必须是善意的。一方面，在后商标专用权人不能具有搭载商标在先使用人良好商誉便车的心理，即不能通过傍名牌以推销自己的产品或者服务，抢占商标在先使用人本应享有的贸易机会，增加消费者的选择成本，扰乱市场的秩序。同时，先使用商标人也不能利用商标注册这一劳永逸的合法手段，进行“商标圈地”，以伺机向商标在先使用人以高价进行商标兜售，使得商标在先使用人处于一种被动的孤立无援的地位。另一方面，对于在先使用商标人而言，虽然其对注册商标享有在先使用权，但这种权利的行使也必须是基于主观的善意才行。因此商标法中对商标在先使用人的权利进行了严格的限制，即商标在先使用人只能在原有的市场范围内使用商标，不能进行市场扩张。商标专用权人认为有必要之际，还可以要求商标在先使用人在其使用的商标上附加必要的标识，以便于消费者区分各自商品或者服务。
对于在后使用商标共存，商标在后使用人主观上毫无疑问应当是善意的，否则极有可能构成对商标注册人商标专用权的侵犯。因此，此处的善意应当有更为严苛的条件来限制。首先，在后使用人对商标的使用应当持续了相当长的时间，笔者认为至少以5年及以上为宜，以此避免商标在后使用的投机行为。其次，商标注册人的市场与在后使用人的市场相隔较远，在地域上不具有重叠性。但随着网络科技的蓬勃发展，商事主体之间在地域上的市场划分越来越模糊，一个商品或者一项服务很难说是集中于某一地域的。因此，在判断地域市场是否重叠时，应当尊重客观形成的市场格局，这种市场格局必定是长时间形成的。由于不同的商事主体的市场格局塑造能力参差不齐，所以在此也就没有必要对这种市场格局的持续时间做出过于死板的规定，只要尊重客观形式的市场格局即可。这就意味着在后使用商标人如果主观上基于善意，客观上对注册商标进行了长期的使用，最终使得自己在与商标权人相隔较远的市场打出了新的一片天地，则此时应当尊重商标专用权人与在后使用商标人客观上形成的市场格局。最后，在后商标使用人利用商标所建立起来的商誉必须是通过自己的辛勤努力而积累的，并非出于搭便车心理而利用商标注册人商标所承载的商誉，并且市场中的消费者客观上也不会对二者的商品或者服务发生混淆，从而作出错误的消费决策。
2 混淆可能性或淡化实害性的排除
商标共存，必然导致同一市场上存在着两个相同或者相似的商标。此刻又分为两种情形:一种情形是在相同或者类似的商品或者服务上商标的共存，此时应当站在公众的视角分析消费者是否会对共存的商标发生混淆。商标混淆最初是指消费者对商标的来源发生错误的认识。近年来，混淆的范围在扩大，除了来源混淆之外，关联关系混淆、初始兴趣混淆、售后混淆等混淆类型相继出现。[6]但无论是什么类型的混淆，都不能实际损害商标专用权人的销售力。因此，倘若在相同或者类似的商品或者服务商上商标的共存，不会导致相关的消费者对相同或者相似商标的来源发生混淆并由此做出购买商品或者服务的决定，即没有发生消费者本想购买此产品而由于商标的共存导致实际购买了彼产品的情形，此时消费者的利益以及商标注册人的实际利益均未受到损害，那么商标的共存应当是被允许的。毕竟商标本身是一种符号，商标专用权人对这种商标符号本身不应当具有垄断性的权利，而只是对这种特定商标上所承载的商誉享有类似于所有权的专有权。
另一种情形则是在不相同或者不类似的商品或者服务上商标的共存。我国目前的《商标法》对于一般商标的保护仅限于同类保护，只对驰名商标予以跨类保护。因此，对于一般商标而言，在不同类别的商品或者服务上使用相同或者相似的商标所导致的商标共存是允许的。但是对于驰名商标而言，即使是在跨类的商品或者服务领域也不允许使用与驰名商标相同或者类似的商标，此规定主要是为了让驰名商标不被淡化。所谓淡化即商标被弱化或者污损，损害商标的信息价值功能以及地位彰显功能。[7]由此观之，在驰名商标领域，商标共存似乎被绝对地避免了。笔者认为，对驰名商标的反淡化保护有其固有的内在价值，毕竟驰名商标中凝结着比普通商标更多的价值。但并不是任何跨类的商标使用都会淡化驰名商标，如在一些火车站、客运站等人流量大的地方，往往云集着很多的假名牌，如Calvin Klein、Chanel箱包等，其售价往往就几十到几百不等，此刻若有消费者购买，是典型的知假买假，消费者主观上并不会淡化对这些品牌的认识。为此，巴顿碧毕教授也认为：当两个相同的商标在相同的市场上存在，明显会使各自的独特性丧失，但它们不会彼此弱化。它们不会使消费者增加搜索成本，或者使消费者花费时间思考各自商标的不同来源。[8]再者商标淡化的结果往往难以客观地呈现出来，也没有实例证明商标被淡化后会影响商标的销售力，因此为避免对驰名商标的过度保护，可以认为只有在客观上确实存在驰名商标被淡化的实害性时，才能排除在跨类的商品或者服务上使用相同或者近似的商标，否则应当允许跨类的商标共存，驰名商标也不例外。
3 达成商标共存协议
商标共存协议是指两个或者两个以上的主体约定相同或者近似商标在无混淆可能性的情形下共存的协议，该协议允许当事人就商标的和平共存设定规则。[9]我国司法实践中对商标共存协议的效力认定存在争议，否定商标共存协议效力的学者大都以违背社会公共利益为由。也有学者认为商标共存协议违背了我国的商标注册制度，当属无效之约定。但是商标注册是商标使用人的一项强制性义务吗？答案是否定的。商标使用人在对商标进行使用时完全可以不进行注册，当然这也面临着一定的风险。因此，我们认为我国《商标法》所规定的商标注册制度仅仅是一项管理性强制性规定，而并非效力性强制性规定，违背了管理性强制性规定的商标共存协议并非一定无效。
商事主体之间为了包容性发展又或者避免双方发生诉讼纠纷等共同合法的利益从而达成商标共存协议，商定各自可以在各自的领域使用相同或者相似的商标，应当被视为是有效的。首先，商标共存协议是商事主体之间自由意志的表达，认定其有效是对契约自由原则的最基本的尊重。其次，商事主体之间达成的商标共存协议无非也是民事合同的一种，在认定其效力时与普通合同的效力认定应当别无二致。再者，商标共存协议的达成有利于积极预防和避免商标纠纷，减少不必要的司法资源浪费。因此，商标共存协议的有效性应当得到认可。但是为了防止商事主体之间将商标共存协议变相演变为划分市场的协议或者垄断协议，笔者认为商标行政主管机关应当要求对商事主体之间达成的商标共存协议进行备案并进行初步的审查。初步的审查可主要涉及到协议的主体是否适格、共存的具体商标、共存的期限、各自使用商标的范围等，以此来规范商标共存协议的缔结，避免损害公共利益的事件发生。综上，承认商标共存协议的有效性在维护既有商标秩序的前提下又实现了各商事主体之间最大限度的包容性发展，可谓一举两得。
4 力求立法与司法现状的统一
司法实践中由于商标立法的不明确或者不完善，难免会出现商标共存案件同案不同判的现象。不同法官对商标共存在我国的适用以及商标共存协议有各自的见解。北京市高级人民法院知识产权庭法官石必胜认为商标共存协议的前提条件是不得与《商标法》的目的和功能相抵触，只要满足这个条件才有意义继续讨论共存协议的效力和内容。北京市高级人民法院法官亓蕾认为，应当尊重当事人的自由意思表示，如果从当事人的协议或者同意书中，可以看出引证商标所有人认为申请商标与引证商标共存于相同或类似服务上引起混淆的可能性较低或者说是可以容忍的，则应当允许商标共存。最高人民法院知识产权庭周云川法官则认为不能完全否定共存协议，相反应当充分肯定共存协议，并赋予共存协议极大分量。
从各位来自商标司法一线的法官意见中可以看出司法实践中对商标共存的接纳。诚然，法律的出台具有一定的滞后性，但司法实践却不能同当前的社会实际脱轨。在商标司法的进程中，为了平衡各方的利益，实现最大限度的公平正义，基于必要的历史原因以及现状格局，有必要认可市场上的商标共存。此时，司法实践就会根据社会的需要总结出一种更为灵活的司法理念，从而为立法的完善提供鲜活的血液与养分。因此，为了推进商标立法与司法的统一，减少同案不同判的现象发生，《商标法》应当尽早对司法中的商标共存问题作出回应。

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