商标反向混淆的立法及司法完善

(一)立法、司法上对反向混淆规制的不足
第一，忽略了实际混淆的问题。前文已述，除了要分析商标理论上的混淆可能性，还应该重视在实际中消费者是否已对商标造成误认。法院面对商标混淆侵权时，判定思路主要集中在对“商标相似性”、“商品类似性”这两个因素的判断，而没有以这两个因素为基础综合判断导致商标混淆的实际情况。导致商标混淆的因素，其实还包括商标的使用强度、商品的销售渠道、市场领域、消费者选择时的谨慎程度、实际混淆的比例等情况。
第二，在反向混淆上，立法仍未形成统一明确的认定标准。处理涉及反向混淆的案件时，一般仍用正向混淆的认定标准，主要适用《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条、第10条和第11条的规定，集中围绕“商标相似性”、“商品类似性”两个因素加以认定，未考虑反向混淆中特殊的要素。
第三，法律规定的损害赔偿序位和数额存在不合理。现行《商标法》第63条规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。”《商标法》对于损害赔偿规定了具体适用上的先后序位，只有在前面次序的数额难以确定时，才适用后者。这种严格的适用序位的规定，不利于法院通过诚实信用和公允、填平的原则，判决合理的赔偿数额。在反向混淆中，若仍采用此适用于正向混淆的赔偿序位，会对在后商标使用者处罚过重。反向混淆主要体现在侵害了在先商标权人的潜在市场，用被控侵权人的利润来计算原告的损失是不合理的，因为在后使用者也花费了大量的成本和资源去打造自己品牌的知名度。
(二)完善对商标反向混淆的规制
第一，应在司法层面统一承认反向混淆这一侵权类型。由于反向混淆已在实践中作为一种新的商标侵权方式出现，立法或司法对其应予以一定的回应，避免现实中出现判决不统一的现象。由于《商标法》已将“混淆可能性”纳入到侵权要件中，而反向混淆仍属于商标混淆中的一种特殊类型，可以考虑通过最高人民法院发布司法解释的方式，将反向混淆扩大解释为一种侵犯商标专用权的行为。
第二，要完善反向混淆的认定标准。在实践中，可先用对传统正向混淆的判定思路判断是否存在“混淆可能性”，同时，需要考虑反向混淆的特征，如侵权人的目的、侵权人的特殊地位、造成的损害后果；以及反向混淆中的特别要素，如在先商标权利人有无合法注册或使用商标、在先商标权利人与在后商标使用者是否存在竞争关系、在后商标使用有无造成实际混淆、在后使用者有无存在疏忽等情形综合判断。
第三，应完善对反向混淆侵权的损害赔偿机制。前文已述，法律规定的损害赔偿序位存在不足，对于商标的反向混淆这一侵权方式，可考虑取消侵权损害赔偿适用的序位，由法院依据案件实际情况判决赔偿。另外，在实践中，反向混淆案件里原告往往更倾向于主张按照被告的侵权获利计算损失赔偿额，但实际上，反向混淆的侵权人对自己的品牌也投入了大量的广告和宣传成本，用被告所获的利润计算原告获得的赔偿并不合理。还有需要注意的是，当参照商标许可使用费计算损失时，反向混淆与正向混淆也存在区别。由于反向混淆的侵权人对在后商标的商誉建设花费了一定成本，所以在判决侵权人依据商标许可使用费赔偿时，应与正向混淆的侵权作出区别，适当低于正向混淆中的许可费用比例。

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