商标侵权赔偿方式中日对比——次序问题

我国商标法63条规定了赔偿的次序性，即实际损失、侵权利润、合理许可费、法定赔偿、酌定赔偿。但从这几种方式的本质来看，实际损失和合理许可费存在重合之处，在某些立法例中合理许可费是计算实际损害的方式。在我国，实际损害不能包括合理许可费，主要包括侵权导致的销量减少或其他损失。正如上文所述，实际损害的后果和因果关系证明困难，权利人在证明具体数额的时候为了降低证明难度有可能会选择较低的赔偿。再者，在具体损失难以确定的时候才可以应用侵害人的获利，有时由于侵权人售价较低，利润不足以弥补权利人的市场损失，难以实现商标法保护商标权人、促进经济发展的目标。在规定优先顺序的情况下，即使前一种计算方法计算出的赔偿金额少于后面方法的金额也只能适用前者。其实《最高法院关于侵犯商标专用权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复》（已失效）指出“在商标侵权案件中，被侵权人可以按其所受的实际损失额请求赔偿，也可以请求将侵权人在侵权期间因侵权所获利润作为赔偿”，可以看出，实际上实践中也发现了赔偿方式次序问题导致的不合理之处。
日本商标法则允许权利人自由选择最有利于自己的方式推定赔偿的数额，不强制规定赔偿方式的次序，这种方式更有利于保护权利人的利益。之所以在损害数额推定的时候允许当事人选择，是因为在商标侵权案件中，被损害的权利是无形的，并且价值也是不确定的，在确定侵权所造成的损失时，赔偿数额不可能是确定的数额，只可能是按某种方式推定的数额，权利人在证明赔偿数额时更面临着举证和计算问题，“侵权代价小，维权成本高”是权利人不得不面对的现实。对于侵权人而言，“侵权了未必会发现，发现了未必会起诉，起诉了未必会胜诉，胜诉了未必会重罚，重罚了仍然有赚头”，由于这种恶性循环导致了商标侵权行为屡禁不止。通过法律平衡权利人的权利，降低维权成本，才能鼓励权利人维权，侵权人停止侵权。日本在司法实践中发现这种方式确实能形成商标权的有效保护。

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