App的商标法律属性探析

在对App的法律属性进行界定时，有学者认为App标志代表了不同的开发商和商品服务内容，故将其统一认定为“移动互联网下的一种新的商业标识”。对此，笔者认为，这种看法实际只探讨了能够起到区分商品、服务来源并且未注册成商标的App类型，而忽略了在司法实践中所实际存在的已注册成商标和不构成商标使用的App等情形。对于目前各式App类型来说，这一简单认定并不全面。所以，在对App的法律属性进行界定时，应针对不同属性的App具体情况具体分析。
（一）可标识性App具备商标属性
从外观而言，一款App一般由名称和图样两部分构成，符合我国《商标法》第八条所规定的我国商标构成要素条件。然而，一款App是否能够作为商业标识或商标，除进行形式审查外，还应考察其实质特性。
商标是一种使用在商业上的标识，是用来区分商品或服务的，其最基本的特性就是标识性。在我国司法实践中，商标权人如认为他人的行为侵犯了其商标权，其必须证明他人的行为属于商标性使用行为。而商标法意义上的使用也以商标的标识性为根据，即能够区分商品或者服务来源。这也能从我国2013年《商标法》第四十八条在商标使用的界定中，相较于2012年《商标法实施条例》而言，单独增加“用于识别商品来源”这一功能性要件所体现。因此，当一款App可以使相关公众将其与App开发商、相对应的商品服务联系起来，或消费者能够通过App标志将相同或类似商品服务的提供者相区分，则该款App就具备了标识性，可以认定为商业标识，并具备了商标属性。例如，“微信”和“QQ”两款App标志，都能够使消费者联想到腾讯公司，则可以认定这两款App具备了商标属性。再如，在2016年商标评审典型案例中，“陌陌”社交App虽然尚未申请商标注册，但因其具备商标使用的显著性并在促进陌生人交友服务上已具有一定的影响力，则商评委认定“陌陌”社交App系申请人在先使用并具有一定影响的商标。
（二）描述性App名称不应认定具有商标属性
我国《商标法》第十一条规定了商品的通用名称、描述性标志不得作为商标注册。在App市场中，不具有商标属性的App更常见于描述性使用标志，通用名称较为少见。所谓描述性使用，是指虽使用了商标中的文字或图形，但其并非用以识别商品与服务来源，而是对商品或服务本身进行描述的使用行为。[12]描述性使用并非对商标的合理使用，而是非商标性使用。在App商标侵权纠纷案中，App名称为描述性标志通常作为被告进行抗辩的理由之一，也为法官的相关判决提供依据。
在“‘新浪拍客’商标侵权纠纷案”中，原告以其拥有“拍客”商标为由起诉新浪公司以“新浪拍客”命名App的行为侵犯其商标专用权。在本案的两级判决中，一审法院与二审法院均一致认为，在互联网环境下，“拍客”一词已经能够指代运用各类相机、手机等数码设备上传影像的一类人群，故“新浪拍客”App标志中，“拍客”一词仅为使用其“拍客”商标本身具有的第一含义，属于社会公共资源，不构成侵权。[13]故，App名称若为描述性使用，则不具备商标特有的显著性与标识性，不能识别商品和服务来源，不具有商标属性。
构成商标使用是构成商标侵权的前提要件和基础。因此，若App标志具有可标识性，则根据其注册与否，可以认定为商标或商业标识。若App名称仅具描述性，则不是商标法意义上的使用，不具备可标志性。描述性使用的App名称在司法判决中较为明确，不构成侵权。目前存在较多争议的司法判决主要集中于具备商标或商业标识属性的App侵权纠纷认定，而这两者的侵权认定本质相似，故本文取其一，着重讨论已注册为商标的App侵权纠纷情况。

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