竞价排名中的商标侵权与不正当竞争

竞价排名也称关键词推广，是利用搜索引擎进行商业推广的一种方式，也叫关键词推广。搜索引擎服务商将竞价者的网页链接与某关键词相联系，向竞价者收取一定费用后，将竞价者的网页链接在搜索结果中排序提前。与自然搜索结果不同，竞价排名中的搜索结果加入了人工干预。本文将竞价排名中的商标使用分为两种，一种是，仅将他人商标作为关键词；另一种是，将他人商标标识包含在标题、描述或者链接中。竞价排名中的商标使用涉及两个主体，一是关键词推广的用户，一是搜索引擎服务提供商。
一、竞价排名中的商标侵权
竞价排名构成商标侵权主要是将他人商标标识包含在标题、描述或者链接中。是否构成商标权侵权，法院一般从以下几个方面进行判定：
1.是否构成商标法意义上的商标使用行为
在传统的商标侵权讨论中，商标混淆是集中研讨的问题，而对于商标使用的问题则相对关注较少。在传统环境下，商标使用的问题相对比较简单，因为商标通常是用于商品或服务上，或者广告宣传的媒介上，可以被用户所感知。到了网络环境下，商标使用的问题就复杂了，因为商标可以在用户感知不到的方式下被使用，例如将商标作为一个网页的内码使用，或者作为关键词在推广系统内部使用。在关键词推广中，商标会在两个阶段中被使用：第一，是将商标作为关键词置于关键词服务提供者的推广系统中，这是一种内部单纯的机械式使用(以下称为内部使用)。第二，是将商标作为关键词放置于搜索结果页面的推广标题、推广信息(上述两者可合称为推广链接)，即外部使用。[1]法院在判断是否属于商标性的标准是是否能够区分商品或者服务的来源，内部使用不构成商标性使用。
2.是否在相同或类似商品、服务上使用了与商标权人商标相同或相近似的商标
判断商品或者服务是否相同或类似，一般综合考虑商品服务分类表和商品服务的消费渠道等因素。
3.是否足以造成混淆
商标混淆是商标侵权的核心判断标准，但是在关键词商标侵权问题上，我国学界主张适用初始兴趣混淆。即使网络用户在点开竞价者的网页之后能够分别出竞价者提供的商品或者服务不同于商标权人提供的商品或服务，也构成侵犯商标权。一般法院在认定是否构成混淆时考虑两个方面，商品或服务是否相同或者相似和商标是否相同或者相似。
二、竞价排名中的不正当竞争
竞价排名中使用他人商标构成不正当竞争主要是仅将他人商标作为关键词使用。在商标侵权问题上，《商标法》与《反不正当竞争法》是特别法与一般法的关系，无法使用《商标法》时才会适用《反不正当竞争法》。竞价排名中商标使用在不构成《商标法》五十七条规定的商标侵权时才会考虑是否构成不正当竞争。
1.是否构成竞争关系
认定不正当竞争行为并不以经营者之间存在直接的竞争关系或处于同一行业为条件。在商机在线(北京)网络技术有限公司与天津市意典美闻食品有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷上诉案中作为网络信息服务的商机在线公司，与从事比萨类产品的生产经营及加盟连锁业务的意典美闻公司之间不具有直接的竞争关系，但商机在线公司经营的28商机网所提供服务的内容主要是“餐饮小吃”、“服装鞋帽”等各类日常用品、生活服务及其商家的招商加盟信息，两者推广的内容和面对的客户亦存在交叉与重合，于是法院认定两者具备反不正当竞争法所调整的竞争关系。[2]
2.是否违反诚实信用原则
《反不正当竞争法》第二条规定“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”在商机在线(北京)网络技术有限公司与天津市意典美闻食品有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷上诉案中商机在线公司通过百度网站的推广服务，将与意典美闻公司注册商标文字部分相同的“美闻比萨”字样作为关键词供网络用户搜索，并链接至其所经营的28商机网站，虽不足以让用户对两者所提供商品及服务的来源产生混淆，但致使用户在输入“美闻比萨”这一关键词寻找相关信息时，会在查询结果(推广链接)中发现商机在线公司设置的网站链接，表明商机在线公司主观上具有利用“美闻比萨”的良好信誉吸引相关网络用户的注意力，进而增加其网站的点击率的意图，同时节省了其本应付出的广告宣传成本。该行为分散了用户对注册商标所涉产品及相关服务的注意力，减轻了用户访问涉案商标权利人产品及服务的兴趣，客观上，不当利用了商标权利人已取得的商誉和市场影响为其谋取交易机会并从中获益，是一种不劳而获的“搭便车”行为，违反了诚实信用原则构成不正当竞争。烟台威力狮汽车服务用品有限公司与浙江淘宝网络有限公司侵犯商标专用权纠纷上诉案中淘宝在谷歌上使用威力狮汽车服务用品有限公司的商标“威力狮”作为竞价排名的关键词，由于未在相同或相似的商品上出现该商标，并未导致混淆，所以法院判决不构成侵犯商标专用权，如果威力狮汽车服务用品有限公司选择违反诚实信用原则构成不正当竞争之诉[3]，若两者构成竞争关系很有可能获得法院的支持。
三、搜索引擎服务商侵权责任的承担
在涉及搜索引擎服务提供商关键词广告的商标侵权案件中，应该首先判断推广客户的行为是否构成直接侵权，如果推广客户的行为不构成商标直接侵权，则没有必要再具体分析搜索引擎服务提供商的行为是否构成间接侵权，因为搜索引擎服务提供商间接侵权责任的成立必须以直接侵权责任的存在为前提。若推广客户的行为构成商标侵权，则需要继续分析搜索引擎服务提供商的行为是否构成间接侵权行为，应适用我国《商标法》第57条第6项的规定，即主要从主观状态是否为知晓或应当知晓，以及客观上是否提供了帮助行为两个方面进行认定。在责任承担方式上，应使搜索引擎服务提供商与推广客户承担连带责任。[4]若推广客户的行为构成不正当金正，搜索服务提供商对推广客户提供了帮助行为，并且具有主观过错，应适用《侵权责任法》第九条“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”

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