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您当前的位置： 对我国驰名商标反淡化立法的建议
2021-02-06 06:02:50|
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起点商标网 1.以法律的形式明确规定反淡化制度
鉴于以上对商标淡化制度的分析和国际上对商标立法的发展情况，我国应完善有关商标淡化制度的相关立法，以法律的形式明确规定反淡化制度。虽然通说认为我国已经建立了商标淡化制度，并且司法实践中也实际上承认了商标淡化制度，但是《商标法》的条款并没有直接对该制度进行规定，只是在2009年的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》中体现出这一立法精神。2014年实施的新《商标法》也并没有将这一立法精神直接吸纳到法律中。笔者认为，商标淡化制度应该作为混淆制度的一种补充在立法中明确予以规定。至于商标淡化制度的存在形式，窃以为目前我国不需要制定专门的《商标淡化法》，专门就某一部门法中的某一方面的问题进行单独立法也与我国的立法惯例不符。对于商标淡化制度的确立，可以在下次《商标法》修改时将其纳入《商标法》的条文之中。
由于对驰名商标的淡化行为也被视为不正当竞争的一种手段，因此有学者提出可以在《反不正当竞争法》中确立商标淡化制度。笔者认为在《反不正当竞争法》中确立商标淡化制度而不是在《商标法》中确立该制度有如下弊端：首先，以不正当竞争为理由来排除商标淡化行为需要考虑当事人是否存在恶意，而恶意的证明对驰名商标的所有人是不利的。实际上，由于驰名商标本身的知名度非常高，即使商标侵权人(不正当竞争者)对驰名商标的存在是不知情的，我们也可以根据驰名商标的知名度和一般社会成员的认知度推定其为“应当知道”，从而认定侵权人主观上是恶意的，这一举证责任其实是可以免除的。其次，与商标有关的申请程序、无效宣告程序、撤销程序、赔偿标准等都规定在《商标法》中，而单独将商标淡化制度规定在《不正当竞争法》中，不利于法条之间的衔接性和完整性。再次，淡化制度与混淆制度二者的关系其实是一脉相承的，混淆制度除了保护消费者的利益之外也保护商标权人的商誉，二者相辅相成共同起到了对商标权的保护作用，不宜分别规定在不同的法律之中。
2.完善反淡化制度的具体法律条文
在《商标法》中确立商标淡化制度，需要对现行《商标法》的若干条款进行修改。
(1)明确规定商标淡化的定义和适用对象。可以在现行《商标法》第13条中将法释[2009]3号的立法精神吸纳进来，对“误导公众”做扩大解释，明确规定商标淡化的定义和适用对象。至于商标淡化的定义，目前学界并没有统一的说法，笔者认为可以参照美国和欧共体立法中关于商标淡化的定义，重点突出“产生联想”、“减损驰名商标的独特性”、“无论是否产生混淆”、“对商誉造成损害”等方面。而商标淡化的适用对象则应规定为驰名商标，对于普通商标则不应对其提供反淡化保护。
(2)对商标淡化的具体表现形式进行规定。商标淡化的表现形式分为冲淡(弱化)和玷污(丑化)。吴汉东教授认为，冲淡指无权使用人将相同或近似商标使用在与驰名商标商品不相同或不相类似的商品上，从而使该驰名商标与其商品之间的特定联系弱化；玷污是指一个商标被用于某些服务或商品上或用于某种环境下，有可能使该商标的良好信誉被贬低、毁损[2]295。也有学者认为商标淡化的表现形式还应包括商标的退化。笔者认为不应笼统地将商标的退化作为商标淡化的表现形式。退化是指作为商标的标志其显著性消失而沦为商品的通用名称。造成商标退化的原因有两种：一是商标权人对商标的使用和管理不当，如将商标在广告中作为此类商品的通用名称进行称呼；二是他人对商标的不当使用，如恶意地将他人的商标作为同类商品的通用名称进行称呼。由于第一种是商标权人主观过错造成的，并不属于商标侵权行为，因而不能作为商标淡化的表现形式。而且，商标淡化制度的适用对象是驰名商标，而商标显著性的退化则可以是任何具有显著性的商标，无论其驰名与否。因此笔者认为，商标淡化的表现形式仅仅有冲淡和玷污两种。
(3)对商标淡化的认定标准进行规定。由于驰名商标代表的商誉往往是企业生存立命的根本，而驰名商标的淡化则对商誉可能造成致命的打击。因此在商标淡化的认定标准上宜采取“可能的”认定标准。只要对驰名商标的使用行为可能造成商誉的减损就应该被制止，而不是已经有了损害商誉的事实才要制止淡化行为。根据“可能的”认定标准，应赋予商标权人基于反淡化的原因而对他人的商标注册提出异议的权利以及基于淡化的利害关系而提出商标撤销请求的权利。
(4)对商标淡化的损害赔偿标准进行规定。商标淡化必然造成商誉的损害，至于侵权人是否从中获利却不能一概而论。淡化保护的救济方式不应仅限于发布禁令，还应包括损害赔偿。损害赔偿标准应从侵权人的获利情况和商标权人的损害程度进行综合考量，在具体赔偿金额的确定上应以补偿性赔偿为主，惩罚性赔偿为辅。
3.将未注册的驰名商标纳入反淡化保护的范围
国际上对驰名商标进行立法保护的最初目的是要保护那些在部分国家已经注册但在另一部分国家尚未注册的驰名商标，保护的对象仅限于在本国未注册的驰名商标。当时国际上已经认识到驰名商标蕴含的极大商业利益理应受到保护，无论其注册与否。实际上商标注册只是履行了一个登记程序，其作用一方面是对商标的使用进行公示公告从而使商标持有人享有一系列程序性权利，另一方面也便于行政机关对商标进行行政管理。而商标是否注册与其商誉的形成和受保护的正当性是没有关系的。未注册商标的使用虽然不能获得注册带来的一系列程序性权利，但通过使用形成的“商誉”才是商家的根本利益所在[4]。只要该商誉是通过正当手段获得的，都应受到法律的保护，这是诚实信用原则的必然要求，也是实质正义原则的题中之义。事实上，美国、欧共体的反淡化保护的对象都没有区分注册与非注册，只要是驰名商标均可受到反淡化的法律保护。我国虽然是商标注册主义国家，亦应突破注册主义的局限对从而对注册和非注册的驰名商标都提供反淡化保护。
鉴于以上对商标淡化制度的分析和国际上对商标立法的发展情况，我国应完善有关商标淡化制度的相关立法，以法律的形式明确规定反淡化制度。虽然通说认为我国已经建立了商标淡化制度，并且司法实践中也实际上承认了商标淡化制度，但是《商标法》的条款并没有直接对该制度进行规定，只是在2009年的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》中体现出这一立法精神。2014年实施的新《商标法》也并没有将这一立法精神直接吸纳到法律中。笔者认为，商标淡化制度应该作为混淆制度的一种补充在立法中明确予以规定。至于商标淡化制度的存在形式，窃以为目前我国不需要制定专门的《商标淡化法》，专门就某一部门法中的某一方面的问题进行单独立法也与我国的立法惯例不符。对于商标淡化制度的确立，可以在下次《商标法》修改时将其纳入《商标法》的条文之中。
由于对驰名商标的淡化行为也被视为不正当竞争的一种手段，因此有学者提出可以在《反不正当竞争法》中确立商标淡化制度。笔者认为在《反不正当竞争法》中确立商标淡化制度而不是在《商标法》中确立该制度有如下弊端：首先，以不正当竞争为理由来排除商标淡化行为需要考虑当事人是否存在恶意，而恶意的证明对驰名商标的所有人是不利的。实际上，由于驰名商标本身的知名度非常高，即使商标侵权人(不正当竞争者)对驰名商标的存在是不知情的，我们也可以根据驰名商标的知名度和一般社会成员的认知度推定其为“应当知道”，从而认定侵权人主观上是恶意的，这一举证责任其实是可以免除的。其次，与商标有关的申请程序、无效宣告程序、撤销程序、赔偿标准等都规定在《商标法》中，而单独将商标淡化制度规定在《不正当竞争法》中，不利于法条之间的衔接性和完整性。再次，淡化制度与混淆制度二者的关系其实是一脉相承的，混淆制度除了保护消费者的利益之外也保护商标权人的商誉，二者相辅相成共同起到了对商标权的保护作用，不宜分别规定在不同的法律之中。
2.完善反淡化制度的具体法律条文
在《商标法》中确立商标淡化制度，需要对现行《商标法》的若干条款进行修改。
(1)明确规定商标淡化的定义和适用对象。可以在现行《商标法》第13条中将法释[2009]3号的立法精神吸纳进来，对“误导公众”做扩大解释，明确规定商标淡化的定义和适用对象。至于商标淡化的定义，目前学界并没有统一的说法，笔者认为可以参照美国和欧共体立法中关于商标淡化的定义，重点突出“产生联想”、“减损驰名商标的独特性”、“无论是否产生混淆”、“对商誉造成损害”等方面。而商标淡化的适用对象则应规定为驰名商标，对于普通商标则不应对其提供反淡化保护。
(2)对商标淡化的具体表现形式进行规定。商标淡化的表现形式分为冲淡(弱化)和玷污(丑化)。吴汉东教授认为，冲淡指无权使用人将相同或近似商标使用在与驰名商标商品不相同或不相类似的商品上，从而使该驰名商标与其商品之间的特定联系弱化；玷污是指一个商标被用于某些服务或商品上或用于某种环境下，有可能使该商标的良好信誉被贬低、毁损[2]295。也有学者认为商标淡化的表现形式还应包括商标的退化。笔者认为不应笼统地将商标的退化作为商标淡化的表现形式。退化是指作为商标的标志其显著性消失而沦为商品的通用名称。造成商标退化的原因有两种：一是商标权人对商标的使用和管理不当，如将商标在广告中作为此类商品的通用名称进行称呼；二是他人对商标的不当使用，如恶意地将他人的商标作为同类商品的通用名称进行称呼。由于第一种是商标权人主观过错造成的，并不属于商标侵权行为，因而不能作为商标淡化的表现形式。而且，商标淡化制度的适用对象是驰名商标，而商标显著性的退化则可以是任何具有显著性的商标，无论其驰名与否。因此笔者认为，商标淡化的表现形式仅仅有冲淡和玷污两种。
(3)对商标淡化的认定标准进行规定。由于驰名商标代表的商誉往往是企业生存立命的根本，而驰名商标的淡化则对商誉可能造成致命的打击。因此在商标淡化的认定标准上宜采取“可能的”认定标准。只要对驰名商标的使用行为可能造成商誉的减损就应该被制止，而不是已经有了损害商誉的事实才要制止淡化行为。根据“可能的”认定标准，应赋予商标权人基于反淡化的原因而对他人的商标注册提出异议的权利以及基于淡化的利害关系而提出商标撤销请求的权利。
(4)对商标淡化的损害赔偿标准进行规定。商标淡化必然造成商誉的损害，至于侵权人是否从中获利却不能一概而论。淡化保护的救济方式不应仅限于发布禁令，还应包括损害赔偿。损害赔偿标准应从侵权人的获利情况和商标权人的损害程度进行综合考量，在具体赔偿金额的确定上应以补偿性赔偿为主，惩罚性赔偿为辅。
3.将未注册的驰名商标纳入反淡化保护的范围
国际上对驰名商标进行立法保护的最初目的是要保护那些在部分国家已经注册但在另一部分国家尚未注册的驰名商标，保护的对象仅限于在本国未注册的驰名商标。当时国际上已经认识到驰名商标蕴含的极大商业利益理应受到保护，无论其注册与否。实际上商标注册只是履行了一个登记程序，其作用一方面是对商标的使用进行公示公告从而使商标持有人享有一系列程序性权利，另一方面也便于行政机关对商标进行行政管理。而商标是否注册与其商誉的形成和受保护的正当性是没有关系的。未注册商标的使用虽然不能获得注册带来的一系列程序性权利，但通过使用形成的“商誉”才是商家的根本利益所在[4]。只要该商誉是通过正当手段获得的，都应受到法律的保护，这是诚实信用原则的必然要求，也是实质正义原则的题中之义。事实上，美国、欧共体的反淡化保护的对象都没有区分注册与非注册，只要是驰名商标均可受到反淡化的法律保护。我国虽然是商标注册主义国家，亦应突破注册主义的局限对从而对注册和非注册的驰名商标都提供反淡化保护。
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