反向混淆的损害赔偿

商标反向混淆的损害赔偿是业内热议的话题，在“蓝色风暴”案中，百事可乐公司赔偿蓝野公司300万元，“新百伦”案中法院判决新百伦公司赔偿周乐伦500万元，而“G2000”案中，原告赵华更是获得高达1257万元的侵权赔偿。因而有人撰文称“商标摊上反向混淆，都是大事”。高额的赔偿不禁让人质疑法院判决的合理性，更令人担心商标反向混淆会成为日后中小企业获利的有效武器。
我国《商标法》第63条第一款确立了权利人实际损失→侵权人获利→许可使用费→法定赔偿额的侵权赔偿顺序，只有当前一顺序的赔偿方式无法计算时，才适用后一顺序。在上述三个案件中，因为在先商标权人的实际损失难以确定，因而法院都通过计算侵权人获利多少来确定赔偿数额。当然法院是严格按照法律规定确立赔偿数额的，但是此种侵权赔偿序位用在商标反向混淆案件中，其合理性值得商榷。反向混淆与正向混淆最大的不同之处在于反向混淆中侵权人往往是实力较为雄厚的大企业，在先商标权人是相对弱小的中小企业，侵权人没有攀附权利人商誉的意图，侵权人的经营利润更多的是源于自己品牌积累的商誉以及对所使用商标大量的广告宣传投入，因而在先商标权人商标的商誉对利润的贡献是非常有限的。“权利人的损失主要在于无法在市场中使其商标建立起与自己的联系，而非销售份额的减少和商誉的损害。”民事侵权应以“填平”为原则，反向混淆的侵权计算方法反而使权利人获得比自身损失多得多的赔偿，这对侵权人来说是非正义的。
美国《兰哈姆法》第35条第一款规定：“当被告侵权成立时，原告有权依照有关法律规定和衡平原则取得如下赔偿：1.被告的侵权利润所得；2.原告所受到的损失；3.诉讼费用；此外在估算损失时，法院可根据案情作出高于原告实际损失的赔偿判决，但其数额不超过实际损失数额的三倍；在估算利润时，法院也有权根据具体案情确定其认为公正、合理的赔偿数额。”“美国法律并未规定严格的赔偿序位，并且法院可以基于衡平原则，在综合具体案情相关因素的基础之上，自由裁量一个更加公平、合理的数额。”因此笔者建议在计算反向混淆损害赔偿额时，取消严格的赔偿序位，同时法院应根据具体案情，综合考虑在先商标权人企业的经营状况、侵权人的主观恶意程度、商标许可使用费等多种因素，最后确定损害赔偿数额。

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