商标先用权“原有使用范围”在适用中的问题

我国商标先用权制度明文规定前后，实践中均有以“商标先用权”裁判的案例，其中对于在先使用人通过该制度成功抗辩的则有权继续使用该商标，但法院对继续使用的限制，即“原使用范围”的阐述与说理并不明确。笔者将在下文通过四个案例分析“原使用范围”的司法适用问题。
(一) “蒋友记”商标纠纷案
本案中，原告蒋玉友于2011年注册取得“蒋友记”商标，被告某餐饮公司在原告申请注册前已使用该商标进行餐馆的经营，虽然被告历经多次企业名称与经营地址的变更，但其经营一直处于持续状态，并因此在该地区享有较高的知名度。该案依据2002年《商标法实施条例》(已被修订)第五十四条判决被告不构成商标侵权，并可继续使用。同时法院认为，为未注册服务商标提供保护仅是例外规定，在先使用人并不能因此侵犯商标权利人的利益，因此须合理限定未注册商标使用的方式和范围，故判令被告继续使用商标的地域范围或项目仅为“(南京市秦淮区夫子庙)贡院西街12号‘蒋友记’餐馆原址”，规模限制为不得扩大现有经营规模，标识限制为原使用商标不得更改，且应附加适当区别标志。2002年《商标法实施条例》虽规定连续使用的未注册商标即使与注册商标相同或类似仍可继续使用，但并未要求未注册商标的使用须在注册商标申请前已发生，显然该条文与先用权并不对等。值得注意的是，法院在判决书中明确表述被告享有“蒋友记”商标的“在先使用权”，并将其地域限制在被告餐厅原址，说明先用权符合公平正义的理念，在实务中有较强的适用需求。同时，法院认为被告商标“在先使用权”的行使范围应限定在餐馆原址，即不得扩大商业规模。
(二) “小肥羊”商标纠纷案
本案中，原告内蒙古小肥羊餐饮连锁公司(以下简称小肥羊公司)于1999年注册了“小肥羊”商标，核定使用范围为第43类饭店等服务上，2004年该商标被认定为驰名商标。被告深圳市周一品小肥羊餐饮连锁管理有限公司(以下简称周一品公司)，在其门店指示牌、服务人员胸牌、广告宣传页等均使用了“小肥羊”标识，并且在其网站开展加盟业务。被告前身是周某平设立的甘肃省兰州市周一品小肥羊店，并于小肥羊公司1999年注册前开始使用“小肥羊”商标，后为迁址经营，注销原商业主体资格，设立深圳周一品公司。本案发生于商标法修改的立法背景下，二审过程中开始适用新《商标法》第59条新设的先用权制度，探讨了其适用与“原有范围”的界定问题，被评为2014年度十大知产创新案件，审判思路值得研究。法院认定，“先用权”可在“原使用范围”继续使用，即原使用人周某平在其原经营实体兰州一品小肥羊店继续使用，而深圳周一品公司并不为在先使用的主体故构成商标侵权。笔者认为该判决逻辑尚有偏颇，主体变更仅为裁判理由之形，实则因为法院认为“原使用范围”应包含地域范围限制。此外，本案中还有另一个问题值得思考，周一品公司在网站上提供加盟登记行为是否超出了先用权的范围？从周一品公司角度，该行为构成商标的许可使用，前文论述到先用权作为一项保护力度较弱的权益，没有转让权与许可权等内容；从加盟商角度，其作为商标的被许可人，当加盟合同终止时，也不能获得先用权。
(三) “打开音乐之门”商标纠纷案
在“打开音乐之门”案例中，原告钱程与被告北京音乐厅于1993年签订协议担任其总经理，期限为10年，在此期间内钱程为其策划了名为“打开音乐之门”的一系列活动并取得了一定影响。钱程于2003年离职，2006年钱程在第16类杂志和第41类演出等注册了该文字商标，其后北京音乐厅仍开展了一系列名为“打开音乐之门”的活动。首先，在钱程任北京音乐厅总经理期间，对该商标进行使用的主体是谁呢？法院认定，钱程对活动进行了组织策划与经营，对品牌打造起到了重要作用，且不论钱程的行为是职位行为，客观上该商标的指示性作用已使顾客建立了与北京音乐厅的联系，所以该期间对商标的使用主体是北京音乐厅。其次，被告北京音乐厅使用在先，法院认可其享有先用权，同时指明其可在“涉案范围”内使用商标。“涉案范围”更多依靠个案中法官的自由裁量，若采严格解释，将对商标在先使用主体、标识图样、商品与服务类别、经营规模和地域等进行全面的限制，这将对善意的在先使用人极为不利，在动态的商业社会中其对商标的使用将停滞不前。

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