完善商标反向混淆侵权的认定

(一)规制反向混淆的正当性
反向混淆是否有危害一直有所争议，从世界各国普遍禁止反向混淆来看，反向混淆确实是一种商标侵权行为，相比正向混淆而言反向混淆的危害具有隐蔽性，规制反向混淆的正当性主要有三方面的考量：
1.保护商标权人的利益。反向混淆的存在只会使消费者将真正的商标权人的商品误认为是在后商标使用人的，会将商标权人误解为侵权者，直接损害了商标权人的商誉。在后商标使用人的实力越雄厚、市场运作能力越强大，在先商标使用人与其商标的联系就会越弱，最终商标的价值被淹没，其借助商标的积累来开拓市场的愿景落空。
2.保护消费者的利益。商标法的宗旨不仅是为了商标权人的利益，保证商标识别功能的正常发挥也是为了保护消费者的利益。反向混淆的存在会模糊商品的来源，加重了消费者的购买成本，损害了消费者的知情权和自由选择权。反向混淆在给小企业的发展机会造成损害的同时，最终也损害了以消费者利益为代表的社会公共利益。④
3.维护公平竞争的市场秩序。商标法如果不制止反向混淆，就会使知名企业在使用他人注册商标时毫无顾忌，从而发生弱肉强食的不公平竞争后果，扰乱了正常的社会竞争秩序。⑤禁止反向混淆可以充分保护小企业的发展，营造良性的市场秩序。
(二)完善反向混淆适用的具体对策
1.在立法上明确反向混淆的侵权性。反向混淆的危害相比正向混淆更为隐蔽，不仅会损害商标权人的民事权利和以消费者为代表的社会公共利益，而且还会破坏公平竞争的市场秩序。所以为了维护商标权人的商标价值和预期利益，保护消费者的合法权益，营造良好稳定的市场秩序，应该在商标的立法层面完善反向混淆的判定标准和执行措施，给权利人提供充分的法律保护。笔者认为，在现有法律框架内完全可以先通过司法解释的手段将混淆进行明确的定义，使其涵盖正向混淆和反向混淆，将反向混淆扩大解释为《商标法》第57条第2款的一种行为，从而使法院审理此类案件时有一定的法律适用依据。
2.制定反向混淆的认定标准。目前司法实践中主要围绕商标相似性和商品类似性两个因素来判定的做法不妥当，所以有必要明确反向混淆的认定标准，使法院有可供参考的明确的统一标准。考虑到反向混淆的理论起源于美国，在制定标准这块可以适当借鉴美国第二巡回法院所确立的“Polaroid认定标准”⑥，即根据以下八个因素：原告商标的强度、商标的近似程度、产品的类似程度、原告进入新市场的可能性、实际混淆的证据、被告的主观意图、被告产品的质量、购买者的谨慎程度来综合判断商标混淆可能性的存在。当然将这种发源于不同法律制度基础的经验移植到我国时，要注意与我国的国情和法律制度相协调，才能起到有益的借鉴作用。
3.完善反向混淆损害赔偿机制。尽管商标法规定的损害赔偿方法便于操作，但是鉴于反向混淆的特殊性，其危害后果具有隐蔽性，难以按照权利人的实际损失计算，但简单根据侵权人的所得利益计算又容易加重侵权人的处罚。因此，笔者觉得可以仿照美国的做法，不按照现行规定的四种序位方式计算，而应该秉承民事赔偿的基本原则——填平原则，综合考量具体案件的实际情况，由法院根据法定赔偿的方式自由裁量合理、公平的赔偿金额。同时，鉴于反向混淆不存在“搭便车”的侵权目的，被告的侵权故意不影响反向混淆的认定，但是在赔偿问题上可以适当作出区分。

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