商标使用在商标侵权判定中的独立地位

商标侵权背景中的商标使用行为可称为“商标侵权使用行为”。通常认为，构成商标侵权的使用行为必须是一种商标意义上的使用行为，即能够发挥识别商品或服务来源的功能，就商标侵权案件的审理思路而言，“判定被诉行为是否属于侵犯注册商标专用权的行为，首先要判定被诉行为是否构成商标法意义上的使用行为。”①商标使用行为在商标侵权理论和实务中具有基础性地位，然而由于其概念的抽象性、法条规定的概括性和不完备性，商标侵权使用行为的要件地位和界定方法一直“迷雾重重”。
美国学术界大概十年前就商标侵权使用行为的要件地位引发过较大争议。Margreth Barrett教授主张商标侵权构成中的商标使用行为必须是一种商标意义上的使用，能够使消费者识别产品或服务的来源，使用者单纯的使用意图并不足以构成侵权性使用行为；Dogan教授和Lemley教授提出，由于高度的事实依赖性，混淆可能性标准不能帮助商标侵权案件的早期解决，商标使用行为的要件地位能够促进案件审理的早期解决；还有教授指出，尽管商标使用行为无法担当治疗商标法各种疑难杂症的灵丹妙药，却是过滤“非商标侵权行为”的有力制度武器。②当然也有学者持不同意见，学者们针对《兰哈姆法》第45条中“在商业中使用”（use incommerce）的用语存在不同解读，究竟是指“商业使用”还是“商标意义上的使用”，可谓众说纷纭。
我国学术界和实务界对商标侵权性使用行为的独立地位一直以来没有产生过太大的争议，这两年开始出现了一些质疑之声。有学者通过开展实证研究，从侵权诉讼当事人权利义务的平衡、诉讼效率等角度，认为在权利妨碍规范中规定商标使用是确立商标使用地位的应然选择；①还有观点则通过比较法研究，认为无论欧盟法还是德国法关于企业名称正当使用的相关规定中，都没有“非商标性使用”的要件，且商标使用与正当使用、混淆规则相混同；②有观点则认为“商标使用行为”在法律性质上属于一个法律问题，是商标侵权认定的前置要件，主要国家的商标法关于商标侵权构成的立法规定以不同的方式表明“商标使用”乃商标侵权认定的构成要件。③
从上述国内外现有文献看，美国和中国的研究者对各自国家的商标侵权条文中的“使用行为”存在不同解读，也即究竟“商业使用”还是“商标性使用”，是商标侵权的构成要件；研究者就商标使用制度与混淆可能性标准、正当使用抗辩之间的关系引发过广泛讨论；两国研究者都有从提高诉讼效率的实证角度分析商标使用行为制度的优劣势。然而，以上三个层面的研究都没有形成一致的研究结论，具体来说，国内学者针对比较法上商标侵权使用行为独立地位的研究存在相互矛盾，出发点不同导致研究结论也不一样；商标使用是否提高诉讼效率或者节约诉讼成本的研究结论不一致；商标使用行为与商标侵权构成诸要素之间关系的阐述比较模糊。少有研究考察了商标使用行为在商标侵权救济历史中的传统地位，以及商标使用行为在商标和反不正当竞争法中的体系价值。近年来我国裁判数量的大量增加尽管为研究这一制度提供了本土素材，却在同等程度上引发了疑惑，因判断商标侵权使用行为的高难度导致了诸多商标侵权案件的裁判结论可左可右，法律适用的难度反过来引发了商标使用行为独立性的争论。
可见，关于商标使用行为在商标侵权构成中的地位的研究仍然具有重要意义。本文仅在中国商标法的背景中着重开展商标使用制度的解释研究，作者认为商标侵权使用行为具有独立地位。
本文遵循如下分析思路：商标使用行为抑或商业行为作为商标侵权构成的要件，是讨论本文命题的起点，本文首先对两者做出区分。商标使用行为的判断需要在商业行为的基础上进一步确定是否发挥“识别商品来源的作用”，商业行为与商标使用行为具有不同法律性质，分属事实问题和法律问题。接下来本文从历史和法理角度界定了商标直接侵权行为的基本内涵，得出商标侵权使用行为的规范价值。商标使用行为应当作为商标侵权构成的要件，一方面商标使用行为是商标侵权救济的传统行为，“非商标使用行为”并非商标权的控制对象，假冒商标并与商品或服务结合是商标侵权的典型样态；另一方面商标使用行为是划分商标侵权与不正当竞争、区分商标直接侵权与商标间接侵权的标准。文章接下来考察商标侵权构成诸要素的内涵以及相互之间的关系，尝试划清“商标使用”与“混淆可能性”、“商标正当使用抗辩”之间的界限，从而确立商标使用行为在商标侵权构成中的独立规范内涵。

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