商标显著性的判断与证明

在商标审查和商标诉讼中，商标局和法院常常要判断商标的显著性，而当事人为了获得商标注册和在诉讼中获胜则要证明其商标的显著性。
（一）商标固有显著性的判断和证明
在判断和证明商标的固有显著性时，暗示性标志和描述性标志、描述性标志和通用标志之间的区别是关键，因为不仅这些标志具有不同的法律意义，即暗示性标志像臆造标志和任意标志一样直接有资格受到商标保护，描述性标志要有资格受到保护则需要获得第二含义，而通用标志则完全不能获得保护，而且这些标志的区分也最为困难。
1.暗示性标志与描述性标志的区分
暗示性标志属于具有固有显著性的标志，因而能够直接注册并取得商标权。描述性的标志属于不具有固有显著性的标志，因而不能直接注册并受到商标法保护。暗示性标志和描述性标志之间区分的基本原理来自于其各自的概念界定，“要具有‘描述性的’特征，一个词必须直接给出某产品的特点的某种合理精确或过得去的明确知识。如果用为商标的该词给出的关于该产品或服务的信息不是直接的或者是模糊的，那么这表明这个词是以‘暗示性’方式而不是以描述性方式被使用的。”
2.描述性标志和通用标志
描述性标志尤其是高度描述性的标志和通用标志具有类似的功能，均具有一定的描述性，只不过描述性的标志不仅和通用标志所包含的有关事物的信息不同，通用标志包含了事物的全部信息，而描述性的标志只包含了事物的部分信息，而且不同程度的描述性标志互相之间包含的有关事物的信息也是不同的。因此，可以说描述性标志和通用标志均具有描述性，通用标志是描述性的极限。描述性标志和通用标志之间区分的关键是确定描述性标志，因为通用标志无论如何均不能受到商标法的保护，只要确定了通用标志，就可以确保公共利益不受损害。根据麦卡锡的总结[22]，证明通用性的证据可能包括如：（1）竞争者使用；（2）原告的使用；（3）词典定义；（4）媒体使用；（5）贸易中的人的证词；（6）消费者调查。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称《商标授权确权规定》）第10条的规定，诉争商标属于法定的商品名称或者约定俗成的商品名称的，人民法院应当认定其属于《商标法》第11条第1款第1项所指的通用名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认定为通用名称。诉争商标申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的，人民法院可以视其申请注册的商标为通用名称。人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以商标申请日时的事实状态为准。核准注册时事实状态发生变化的，以核准注册时的事实状态判断其是否属于通用名称。
（二）商标获得显著性的判断和证明
某标志是否已经获得了第二含义是一个事实问题，是需要证据来证明的。总的来说，法院在确定某术语是否已经获得第二含义时通常考虑如下因素：直接证据：直接的消费者证言；消费者调查。间接证据：使用的独占性、时间和方式；广告的数量和方式；销售额和顾客数量；市场中确立的地位；有意抄袭的证据。[23]由于消费者或者购买者是商标法最终的尺度，消费者或者“购买者的专家调查能够提供最有说服力的第二含义证据”[24]。不过，由于专家调查证据需要高昂的成本，大多数情况下，法院诉诸间接证据。根据我国《商标审查标准》的规定：本身不具备显著特征的标志经过使用取得商标显著特征，起到区分商品来源作用的，可以作为商标注册。对经过使用取得显著特征的商标的审查，应考虑相关公众对该商标的认知情况、申请人实际使用该商标的情况以及该商标经使用取得显著特征的其他因素。
 

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