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2021-02-06 01:02:01|
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起点商标网 除了商标相同与近似、商品相同与类似之外，商标法之中还有一些因素可以用于判断侵犯商标权是否成立。这些因素主要包括商标权人商标的显著性（Strength of the senior mark）、实际混淆（Actual confusion）、消费者的注意程度（Degree of care of the consumers）等。欧盟《商标指令》就指出，消费者是否存在混淆可能性取决于多种因素，特别是，取决于商标的市场知名度，使用的标识与注册的商标之间形成的联想，商标与标识以及所使用的商品或者服务之间的近似或者类似的程度。同样，美国法院在实践中也总结出了一套判定消费者混淆可能性是否存在的方法，通过对商标的相似性、商品的类似性、商标权人商标的显著性、实际混淆等方面的考察，评估消费者是否会发生混淆，进而判断侵犯商标权是否成立。在我国司法实践中，法院认定消费者混淆、进而判断侵犯商标权是否成立也需要综合考虑多种因素。“在侵犯商标权涉及的混淆可能性的认定中，需要根据案件情况，在综合考虑商标的显著性、商品的关联程度、标识本身在客观上的近似性、是否有实际混淆的证据、销售渠道以及所涉商品的功能、用途、价格、质量等多种因素，作出裁量。”
显著性是商标保护的灵魂，是商标法正常运行的枢纽。显著性在混淆可能性的判定中得到了广泛的运用，是除商标和商品这两个因素之外最重要的侵犯商标权判定考量因素。所谓显著性，“也叫做商标的识别性或区别性，具体是指该标志使用在具体的商品或服务时，能够让消费者觉得，它应该或者实际与商品或服务的特定出处有关。”从商标的功能角度来看，显著性就是商标标示商品来源，并与其他商品相区分的属性。
我国法院在商标案件的审理中，也注意到了显著性在侵犯商标权判定中的重要意义。在南京利源“百家湖”一案中，被告金兰湾公司使用了原告注册的“百家湖”标识。法院在案件审理中认为消费者不会发生混淆，其中的原因之一即是，南京地区的普通公众对“百家湖”的第一印象首先是地名或湖名，根据再审阶段的随机调查了解，知道“百家湖”商标者极少，说明“百家湖”至少在争议发生之前知名度不高或没有，其显著性较弱或不存在。在北京嘉裕长城葡萄酒一案中，最高人民法院也指出，本案讼争的商标“长城”或“长城牌”文字部分因有着较高的使用频率而具有较强的识别力，在葡萄酒市场上与中粮公司的葡萄酒形成了固定的联系。因中粮公司“长城”或“长城牌”文字部分具有的驰名度和显著性，足以使相关公众将使用含有“长城”文字的“嘉裕长城及图”商标的葡萄酒与中粮公司的长城牌葡萄酒产品相混淆。在北京xyc杏叶村一案中，北京市高级人民法院同样认为，由于“xyc杏叶村”与著名酒类品牌“杏花村”相似，鉴于“杏花村”具有较高的知名度，消费者容易对两者发生混淆。
消费者注意程度，是指消费者在购物过程中对商标以及与商标相关的商品、商业环境等所施加的辨别力。消费者自身注意程度的高低会影响到其是否发生混淆。如果消费者的注意程度较低，在购物中较为匆忙、随意，其更容易发生混淆。反之，如果消费者的注意程度较高，在购物中较为仔细、认真，则其可能会发现不同厂商的不同之处，从而避免混淆。可见，消费者的注意程度会影响到消费者对判断来源的判断，是侵犯商标权判断中可以考虑的因素之一。《商标纠纷解释》第10条规定：人民法院依据《商标法》第52条第1项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准……由于我国《商标法》以商标的相似性和商品的类似性作为侵权判定的标准，该条文实际上就规定了法院在侵犯商标权的判定中要考虑系争消费者的注意程度，以相关公众一般的注意力为标准。在司法实践中，我国法院在侵犯商标权判定中对消费者注意程度也有所考虑。例如，在深圳香榭里花园一案中，深圳某房地产公司在深圳开发了名为“香榭里花园”的楼盘，并注册了香榭里商标。而上海某房地产公司在上海也开发了名为“香榭里花园”的楼盘。深圳公司认为上海公司侵犯了其商标权，遂诉至法院。法院在审理中就认为，在不动产买卖中，消费者的注意程度较高，会关注楼盘的品质、周边环境、开发商的实力和信誉等，而且商品房的销售要签订书面合同。因此，消费者不会产生混淆。可见，法院在该案中将消费者的注意程度作为了侵犯商标权判定的主要考量因素之一，认为商品房对于消费者来说，是价格较高的商品，具有较大的经济风险，消费者在这种情况下就会施加更高的注意力，从而会避免混淆。在南京利源“百家湖”一案中，被告金兰湾公司使用了原告注册的“百家湖”标识。法院在审理该案中也认为，一般说来，商品的价值越高，消费者购买时就越谨慎，产生误认的可能性就越小。相关公众在选购商品房时更为谨慎。因此，金兰湾公司为销售商品房之需使用“百家湖”之地名，不会使相关公众对该商品的来源产生混淆和误认。
所谓实际混淆，是指是否有任何人因为系争双方商标的相似性而在事实上对被告商品的来源发生了混淆。在《商标法》中，被告要构成侵犯商标权，商标权人需要证明被告的行为极有可能造成消费者混淆，但是并不需要证明消费者发生了实际混淆。然而，如果商标权人能够证明相关消费者在市场中发生了实际混淆，则更能说服法官相信，相关消费者存在着混淆可能性。因此，在混淆可能性的判定中，实际混淆是可以考量的因素之一。但需要强调的是，商标权人能否在侵犯商标权之诉中获得救济，主要是看被告的行为是否极有可能导致消费者混淆。因此，《商标法》并不要求商标权人在侵犯商标权之诉中举证证明消费者发生了实际混淆，而只需要证明消费者存在混淆可能性，至于现实中消费者是否真的发生了混淆，法院并不去探究。实践中一般实际混淆的证据包括：消费者实际发生的混淆误购的事例、消费者因为发生混淆而误打电话，因发生混淆而错误投递邮件等。
显著性是商标保护的灵魂，是商标法正常运行的枢纽。显著性在混淆可能性的判定中得到了广泛的运用，是除商标和商品这两个因素之外最重要的侵犯商标权判定考量因素。所谓显著性，“也叫做商标的识别性或区别性，具体是指该标志使用在具体的商品或服务时，能够让消费者觉得，它应该或者实际与商品或服务的特定出处有关。”从商标的功能角度来看，显著性就是商标标示商品来源，并与其他商品相区分的属性。
我国法院在商标案件的审理中，也注意到了显著性在侵犯商标权判定中的重要意义。在南京利源“百家湖”一案中，被告金兰湾公司使用了原告注册的“百家湖”标识。法院在案件审理中认为消费者不会发生混淆，其中的原因之一即是，南京地区的普通公众对“百家湖”的第一印象首先是地名或湖名，根据再审阶段的随机调查了解，知道“百家湖”商标者极少，说明“百家湖”至少在争议发生之前知名度不高或没有，其显著性较弱或不存在。在北京嘉裕长城葡萄酒一案中，最高人民法院也指出，本案讼争的商标“长城”或“长城牌”文字部分因有着较高的使用频率而具有较强的识别力，在葡萄酒市场上与中粮公司的葡萄酒形成了固定的联系。因中粮公司“长城”或“长城牌”文字部分具有的驰名度和显著性，足以使相关公众将使用含有“长城”文字的“嘉裕长城及图”商标的葡萄酒与中粮公司的长城牌葡萄酒产品相混淆。在北京xyc杏叶村一案中，北京市高级人民法院同样认为，由于“xyc杏叶村”与著名酒类品牌“杏花村”相似，鉴于“杏花村”具有较高的知名度，消费者容易对两者发生混淆。
消费者注意程度，是指消费者在购物过程中对商标以及与商标相关的商品、商业环境等所施加的辨别力。消费者自身注意程度的高低会影响到其是否发生混淆。如果消费者的注意程度较低，在购物中较为匆忙、随意，其更容易发生混淆。反之，如果消费者的注意程度较高，在购物中较为仔细、认真，则其可能会发现不同厂商的不同之处，从而避免混淆。可见，消费者的注意程度会影响到消费者对判断来源的判断，是侵犯商标权判断中可以考虑的因素之一。《商标纠纷解释》第10条规定：人民法院依据《商标法》第52条第1项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准……由于我国《商标法》以商标的相似性和商品的类似性作为侵权判定的标准，该条文实际上就规定了法院在侵犯商标权的判定中要考虑系争消费者的注意程度，以相关公众一般的注意力为标准。在司法实践中，我国法院在侵犯商标权判定中对消费者注意程度也有所考虑。例如，在深圳香榭里花园一案中，深圳某房地产公司在深圳开发了名为“香榭里花园”的楼盘，并注册了香榭里商标。而上海某房地产公司在上海也开发了名为“香榭里花园”的楼盘。深圳公司认为上海公司侵犯了其商标权，遂诉至法院。法院在审理中就认为，在不动产买卖中，消费者的注意程度较高，会关注楼盘的品质、周边环境、开发商的实力和信誉等，而且商品房的销售要签订书面合同。因此，消费者不会产生混淆。可见，法院在该案中将消费者的注意程度作为了侵犯商标权判定的主要考量因素之一，认为商品房对于消费者来说，是价格较高的商品，具有较大的经济风险，消费者在这种情况下就会施加更高的注意力，从而会避免混淆。在南京利源“百家湖”一案中，被告金兰湾公司使用了原告注册的“百家湖”标识。法院在审理该案中也认为，一般说来，商品的价值越高，消费者购买时就越谨慎，产生误认的可能性就越小。相关公众在选购商品房时更为谨慎。因此，金兰湾公司为销售商品房之需使用“百家湖”之地名，不会使相关公众对该商品的来源产生混淆和误认。
所谓实际混淆，是指是否有任何人因为系争双方商标的相似性而在事实上对被告商品的来源发生了混淆。在《商标法》中，被告要构成侵犯商标权，商标权人需要证明被告的行为极有可能造成消费者混淆，但是并不需要证明消费者发生了实际混淆。然而，如果商标权人能够证明相关消费者在市场中发生了实际混淆，则更能说服法官相信，相关消费者存在着混淆可能性。因此，在混淆可能性的判定中，实际混淆是可以考量的因素之一。但需要强调的是，商标权人能否在侵犯商标权之诉中获得救济，主要是看被告的行为是否极有可能导致消费者混淆。因此，《商标法》并不要求商标权人在侵犯商标权之诉中举证证明消费者发生了实际混淆，而只需要证明消费者存在混淆可能性，至于现实中消费者是否真的发生了混淆，法院并不去探究。实践中一般实际混淆的证据包括：消费者实际发生的混淆误购的事例、消费者因为发生混淆而误打电话，因发生混淆而错误投递邮件等。
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