以商品装潢侵害商标专用权的行为

以商品装潢侵害商标专用权行为的构成要件也有三个：第一，被控侵权商品与商标专用权商品属于同种或类似商品；第二，商品装潢与他人注册商标相同或近似；第三，误导公众。
商品装潢侵害商标专用权的行为更具有间接性，因此，在判断侵权是否成立时，对误导公众要件要特别加以分析。一般来说，在具体分析侵权构成时，要通过商品装潢与商标的相似程度、相关公众的注意程度、商品装潢与商品的联系方式等要素进行判断。
在“老坛子案”中，重庆市高级人民法院通过案件事实要素综合判断，得出相关消费公众不会就商品来源发生误认的结论，因此，判断统一企业在调味料包装上使用“老坛子”不构成商标侵权。
该案一审原告和二审上诉人是陈永祥，于2004年取得第3546349号“老坛子”注册商标专用权，核定使用商品为29类，包括泡菜、酸菜、腌制蔬菜、咸菜、榨菜、腐乳、蔬菜汤料等。商标为一坛子的正面视图，下有“老坛子”三个中文字，坛子中间为“LAO TAN ZI”拼音。被告成都统一企业食品有限公司在其生产的方便面产品“统一巧面馆老坛酸菜牛肉面”的包装袋内配有一调味包。调味包内的实物为酸菜。调味包的包装袋上印有一坛子的正面半身视图，图下印有“老坛酸菜风味包”几个由大至小的字，调味包左上角印有统一企业的图形与英文组合商标。
本案中，调味包作为方便面的配料，虽不单独销售，但随方便面一起进入流通领域进行交易，具有使用价值，并能产生价值，具有商品的属性。消费者食用方便面的时候，存在着区分调味料生产者的可能性。因此，调味包应该是一种商品。酸菜调味包上作装潢使用的坛子图形和“老坛”文字，与陈永祥拥有的“老坛子”图文商标相似，并且使用在同一类商品上。
但是，法院指出，法律规定，在相同或类似商品上，将与注册商标相似的图文作装潢使用构成商标侵权的前提是足以使消费者引起误认。商标的主要功能是区分商品的来源。如果相关消费者在购买或使用统一企业的“老坛酸菜牛肉面”时不会将其与使用了陈永祥的“老坛子”注册商标的商品相混淆，则侵权不成立。在本案中，调味包虽是商品或商品的一部分，但密封在包装袋内，在消费者选购商品时不具有识别商品来源的作用。消费者在使用商品的时候，打开外包装袋后会看见酸菜调味包，这时需要结合商标的显著性和知名度来考察消费者在使用该酸菜调味包时会不会误认为是陈永祥生产的或陈永祥许可生产的产品。就显著性而言，“老坛子”虽不是泡菜等商品的通用名称或直接表示其功能用途，但坛子是制作泡菜的传统工具，西南地区的群众习惯将陈年泡菜称为老坛泡菜。因此，“老坛子”用以指示特定泡菜生产者的功能较弱，显著性不强。就知名度而言，陈永祥未提供充分证据证明其在与统一企业发生纠纷前确已将“老坛子”商标实际进行商业性使用，并且通过使用获得了一定的市场认同。统一企业生产的方便面产品知名度较高，并且将坛子图形和“老坛”文字用于装潢方便面产品的时间早于陈永祥的“老坛子”商标的注册时间，一般消费者将统一企业的酸菜调味包误认为是陈永祥生产的或陈永祥许可生产的产品的可能性几乎不存在。
基于上述分析，法院认为，统一企业虽在相同的酸菜商品上将与陈永祥的“老坛子”商标相似的图文作包装装潢使用，但尚不足以使一般消费者对商品来源产生混淆，因此不构成对陈永祥的“老坛子”商标专用权的侵犯。
在这个案件中，法院通过综合分析下列要素认定消费者不会就商品来源发生混淆：第一，老坛子作为商标的显著性低，是西南地区群众制作泡菜的传统工具；第二，原告并未在纠纷前实际商业使用商标；第三，商标使用的商品在方便面商品的包装袋内，消费者购买时看不到；在看到老坛调味包时已经在先产生了对“统一”方便面的认识，统一企业知名度高，不易发生混淆。

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