容易使相关公众产生误认

相关公众会就商品来源或商品提供者之间的关系产生错误认识，是以域名开展电子商务侵犯商标权行为构成的前提。
以域名侵犯商标专用权的行为，实际上是域名抢注他人商标的行为。早在1999年，我国法院就审理过该类案件。荷兰英特艾基公司与北京国网信息有限责任公司域名纠纷案，被称为中国历史上域名抢注的典型案例。原告是一家在荷兰注册、从事大型家具和家居用品的公司，多年来已经陆续在九十多个国家和地区的多种商品和服务项目上注册并使用“IKEA”和“IKEA”及图形组合商标，在世界28个国家和地区开设有150家经营家具及家居用品的大型连锁专卖店。1983年，该公司在中国商标局注册了“IKEA”商标。1994年至1996年，原告在中国于多种商品和服务上注册了“IKEA”图形组合商标和“宜家”商标。1998年，原告在上海、北京开设了以“IKEA”为标志的大型家居专卖店。
被告于1996年3月成立，经营范围包括计算机网络信息咨询、计算机网络在线服务等。1997年11月19日，被告在中国互联网络信息中心注册了“ikea.com.cn”的域名（注册编号971119005041）。北京国网信息有限责任公司从1997年起，已经在CNNIC上注册了两千多个域名，包括姓氏、职业、爱好、属相、星座、“I”系列（与互联网相关）、“E”系列（与电子技术相关）。
当时缺乏明确的立法依据，法院认为，被告国网公司将原告“IKEA”驰名商标注册为自己的域名，该行为不仅违反了《中国互联网域名注册暂行管理办法》的有关规定，还有悖《保护工业产权巴黎公约》的精神和我国《反不正当竞争法》的基本原则，侵害了原告作为驰名商标权人的合法权益，其应承担相应的民事法律责任。
后来最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》以及《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》发布，对域名引起的争议问题作出了针对性规定。
最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定，人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争：（1）原告请求保护的民事权益合法有效；（2）被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；（3）被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；（4）被告对该域名的注册、使用具有恶意。该条对域名侵犯驰名商标专用权构成规定要件比较严格，因为它要求被告对域名的注册和使用主观上具有恶意。该解释第5条又明确了主观恶意的认定问题，即被告的行为被证明具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具有恶意：（1）为商业目的将他人驰名商标注册为域名的；（2）为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名，故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点的；（3）曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的；（4）注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的；（5）具有其他恶意情形的。被告举证证明在纠纷发生前其所持有的域名已经获得一定的知名度，且能与原告的注册商标、域名等相区别，或者具有其他情形足以证明其不具有恶意的，人民法院可以不认定被告具有恶意。而最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》并不要求域名使用人主观上具有恶意，只以客观上消费者是否可能发生混淆和误认为依据。
笔者认为，不应该以主观恶意作为域名侵犯商标专用权的构成要件，因为被告主观是否具有恶性，只是其承担损害赔偿责任的构成要件，至于应否承担停止侵害等责任，则不应该考虑其主观状态。只要使消费者就商品来源产生了误认，或者对商标专用权造成了其他损害，就应该判定域名使用人的侵权责任成立，而在承担责任的方式和程度上考虑其主观恶性因素。如主观上具有恶意则应该承担赔偿责任，甚至加重其损害赔偿责任。

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