法律保护商标受反淡化保护的原因

中外文献中论述“商标淡化”的，几乎无一例外认为商标淡化理论的首倡者是美国学者弗兰克·斯凯特（Frank Schechter），也总是引用他那段关于保护商标独特性（uniqueness）的论断。1927年，《哈佛法律评论》发表了斯凯特的文章《商标保护的理性基础》（The Rational Basisof Trademark Protection）。在提出商标淡化理论之前，他用了相当的篇幅分析人们对商标功能的误读。他指出，商标发挥的功能并非是人们所称的“标示商品或者服务的来源”。为了证明这一点，他引用了几个巡回法院在几个判决中的观点，它们都印证了一点：人们要去购买某个或某种商品，并非是因为知道或者识别出该商品是某生产者生产的，而是因为识别出令人满意的产品。例如，人们想购买贝克（Baker）巧克力，并不是因为人们知道它是沃尔特·贝克（WalterBaker）生产的，而是人们喜欢这种巧克力。如果说，商标只是商誉看得见的标志，商誉比商标重要，因为商誉才是实实在在的内容，而商标只是商誉的影像，这并没有精确地表述出商标在今天发挥的真正功能，并阻碍对商标的全面保护。[299]斯凯特认为，传统商标侵权理论建立在消费者就商品来源发生混淆的基础上，它的理论基础就是把商标的功能定义为识别商品来源。如果把相同或者近似的商标、名称用在非竞争性商品之上，逐渐消耗或者稀释公众对于某种商标的认识，传统的商标侵权理论就无法为商标权人提供保护，因为消费者就商品来源没有发生错误认识。为制止针对商标实施这种“千刀万剐”（death by a thousand cuts）的行为，商标权人只能求助于商标淡化理论。可见，正是基于对商标功能的新理解，斯凯特提出了商标淡化理论，所以，商标淡化理论诞生的根本原因在于商标功能在现代社会的发展变化。
商标在现代社会的发展已经让我们不得不更多地关注其广告功能。今天，大多数商标诉讼都因在不构成竞争关系的商品之上使用近似商标而发生。在相同或者近似商品上使用相同或者近似的商标并进而造成消费者混淆的情况已经成为例外，更多的是采取隐蔽或者巧妙的方式，用暗示或潜移默化的方法。其目的就是绕开传统商标侵权规定，因为根据该规定，如果消费者就商品来源没有产生混淆，就不发生侵权责任。这样，不论从发生频率还是从非法所得的价值角度衡量，绝大部分非法使用商标的行为都会游离于传统商标保护之外；因为赤裸裸的侵权行为已经是非常态，而隐蔽的搭便车行为针对的就是具有相当经济价值的商标，其行为所得甚巨。这迫使我们重新认识商标的价值，重新定义商标保护的基础。斯凯特说，现代商标的价值并不在于识别商品来源，而在于创造购买力（selling power）；这种购买力来自于公众的心理，它不仅取决于使用商标的商品的价值，还取决于商标本身的独特性（uniqueness）和单一性（singularity）；于相关或不相关的商品上使用这种商标会损害这种独特性或单一性；法律同样要对它进行保护，对它的保护程度取决于商标所有人通过自己的努力或者创造力使该商标区别于其他商标的独特性的程度。斯凯特还引用德国的案例佐证自己的观点。一家生产钢铁的公司使用了漱口药的商标“Odol”。尽管消费者不会认为生产漱口药的这家公司开始生产钢铁了，但德国法院认为，消费者由此商标会联想到漱口药，并进而认为以同样商标销售的任何一种商品都有同样好的质量。如果每个人都用这种商标识别其提供的商品，则该商标就会丧失购买力。因此，漱口药的生产者有权利保证该商标不被淡化。
斯凯特敏锐地捕捉到了现代社会商标与商誉之间的微妙关系。商标承载着商誉走得越来越远，商标所代表的商誉已经逐渐脱离商标标识本身，开始主张自己独立存在的价值。我们可以清晰地看到，问题之根源在于商标功能从原始功能向事后功能——广告投入功能——倾斜。也有人从符号学意义上分析商标，认为有必要重新定义商标显著性，它包括两种显著性，一为来源显著性（source distinctiveness），它定义的是商标识别商品来源的显著性；二为差异显著性（differential distinctiveness），它定义的是商标与其他商标相区别的显著性。当今社会，来源显著性在消减，而差异显著性主宰了法律。商标法律正向符号的“标记价值”（sign value）修正。这种符号学意义上的分析也从另外一个角度道出了商标功能的发展变化。
如果能够认识到商标反淡化保护的基础在于商标的广告宣传功能，我们就可以正确设定商标反淡化保护的存在范围。

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