非商标性使用判断的主观性判断——使用目的

孔俊祥教授在其著作中写道：“商品名称或者装潢是否具有商品来源意义，不以使用人的主观认识或者称谓上的差异为转移，而是根据其客观上是否具有了商品来源意义进行判断”。笔者认为孔俊祥教授所言并非不无道理。使用目的的判断并非空穴来风，主观见之于客观。被告使用目的的判断亦需要结合客观事实。下文将从使用方式与谨慎义务两方面讨论非商标性使用的主观性判断。
1 使用方式
商标性使用要求使用方式能为公众所感知以及以公众所认可的方式使用。商标最主要的功能在于消费者通过商标找到相关商品或服务，商标性使用要求使用方式能为公众所感知是逻辑的必然。贴牌加工的讨论凸显出该要件的重要。很多支持贴牌加工不侵权的学者都是从不具有混淆可能性来论证，但非商标性使用完全可以合理解释。贴牌加工商品在加工地并未进入流通领域，商标只是一个符号，消费者无法感知商标，因此这种情况下属于非商标性使用不成立商标侵权。与此相类似，电子产品在通电情况下才会出现的程序图标不会侵犯他人的商标专用权。
以公众所认可的方式使用，该要件要求采用被消费者认可的商标性使用，非商标性使用判断的客观性判断展开讨论。
2 谨慎义务
经营者通过商标使自己的商品或服务区别于同类竞争者，因此理智的商家会尽量将具有识别功能的标识置于引人注意的位置。当包装上不可避免出现与他人商标相似的元素，特别当该商标具有一定知名度，商家有义务尽到谨慎义务通过突出自己商标来阻止相似元素起识别来源的作用。在爱思开润滑油株式会社诉广州吉克润滑油科技有限公司案中，“吉克”是爱思开株式会社拥有的具有一定知名度的注册商标。被告辩称，“吉克”字样是对其企业名称和对“GIK”商标读音的使用，属于非商标性使用。作为同行业竞争者被告对原告商标知名度应当有所知晓，在使用“吉克”字样时应尽谨慎义务。从客观事实看，被告在宣传过程中突出使用“吉克”、“吉克超霸”等字样，明显起到了识别商品来源的作用。

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